最高行政法院(含改制前行政法院)97年度裁字第01988號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 97年度裁字第01988號

抗告人

甲○○

相對人

國防部海軍司令部

代表人

王立申

上列當事人間聲請停止執行事件，抗告人對於中華民國97年2月13日臺北高等行政法院96年度停字第161號裁定提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件抗告人於原審聲請意旨略以：抗告人於民國96年6月28日接獲相對人海理字第0960003932號強制退伍（自96年6月30日起生效）之行政處分，而提起訴願；訴願機關以該處分理由不備而撤銷之，並命相對人另為適法之處分；相對人就此，於96年11月2日又以海理字第0960007139號函再次為強制退伍之行政處分（生效日仍追溯自96年06月30日起，下稱系爭處分），96年12月間抗告人再次提起訴願，並於訴願聲請書中載明依訴願法第93條第2項請求停止原處分之執行等語，另以系爭處分認定事實有誤，且適用法規違法，以及生效日期豈能向前追溯至96年6月30日等為由，請求依行政訴訟法第116條第3項規定聲請停止執行云云。

三、本件抗告意旨略謂：按訴願法第93條第2項規定原行政處分之合法性顯有疑義者，為停止執行之要件。系爭處分發文日與生效日間存有明顯差異，其合法性顯有疑義，且並非為維持重大公共利益所必需者，受理訴願機關或相對人本得依職權或依申請，就系爭處分之全部或一部停止執行。抗告人提起訴願時，即已請求停止系爭處分之執行，惟訴願機關迄未作出決定，原裁定復以抗告人於訴願期間既已向訴願機關申請停止執行，殊無再向原審法院聲請之必要，則訴願法第93條第2項前段、第3項之規定形同具文。且就訴願期間，向行政法院聲請停止執行，原審法院96年度停字第126號裁定已有先例，請審酌抗告人本件聲請之正當性、必要性及急迫性，廢棄原審裁定，另為系爭處分停止執行之裁定。

四、本院查：按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。」固為行政訴訟法第116條第3項前段所明定。惟訴願法第93條第2項既規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要。且行政訴訟係審查行政處分違法之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，故必其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，應認欠缺保護之必要。則原審裁定認抗告人於訴願程序中，已依訴願法第93條第2項請求停止原處分之執行，同時又向原審法院依行政訴訟法第116條第3項請求停止執行；此兩種情形，當抗告人依訴願法第93條第2項規定，向受理訴願機關申請停止執行，遭駁回後，於行政訴訟起訴前，始得依行政訴訟法第116條第3項前段規定，向行政法院聲請停止執行時，行政法院方可事後審查訴願機關適用訴願法第93條第2項規定駁回當事人之聲請，是否有所違誤。本件抗告人既已依訴願法第93條第2項規定，向受理訴願機關申請停止執行，而未經決定，且其所陳稱之事由均得依訴願程序予以救濟之事項，亦非情況緊急非由原審處理難以救濟之範疇，其停止執行之聲請，難認為有以行政法院之裁定予以救濟之必要，而駁回其聲請，於法即無違誤。抗告人徒執前詞，任意指摘原裁定不當，其抗告難認有理由，應予駁回。又抗告人所舉原審法院96年度停字第126號裁定，案情與本件全然不同，且非判例，自不生拘束本院之效力，併予敘明。

五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異