最高行政法院(含改制前行政法院)97年度裁字第02393號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 97年度裁字第02393號

上訴人

豐旗實業股份有限公司

代表人

甲○○

被上訴人

財政部臺灣省南區國稅局

代表人

乙○○

上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國97年1月22日高雄高等行政法院96年度訴字第820號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，係略以：就補徵營業稅部分，參照司法院釋字第337號解釋意旨，「取得虛設行號或謂取得非實際交易對象之統一發票」，並不構成營業稅法第51條第5款之要件，僅在營業人「實際進貨數量較少，故意申報較多」或「實際未進貨，申報有進貨」之情形才構成逃漏稅。上訴人確有進貨，不論開具「進貨發票」為何人，定會產生進項稅額，則上訴人無論取具實際交易對象、非實際交易對象甚或虛設行號之發票，只要金額相同，則無短、漏報營業稅之結果；況本件前後手間均依法開立發票，並申報營業稅401表、繳交營業稅，並無生任何漏稅既遂；再者，依據營業稅法第14條第2項、第15條第3項、第16條第1項規定，應將銷售額、銷項稅額及進項稅額分別載於發票上及帳冊上，於申報營業稅401表時亦應將上開三項分開明顯記載，即是否逃漏營業稅，被上訴人可完全掌握。若有進貨事實而進貨未取得實際銷貨人出具之憑證，依稅捐稽徵法第44條規定應按進貨金額處5％罰鍰，依原判決所認定「上訴人取得非實際交易對象日進鑫有限公司（下稱日進鑫公司）之進貨發票」之事實，應適用法規為稅捐稽徵法第44條，惟原判決竟予適用營業稅法第51條第5款規定，顯有適用法規不當之違法。另就罰鍰部分，由於營業稅之設計在於前後手間對政府營業稅稅收有自動追補及勾稽之效果，是涉嫌虛設行號如已依規定按期申報進、銷項資料，並繳納應納稅額，則無發生逃漏營業稅之結果，應免予補稅處罰，而原判決認為不能僅以最後銷售階段之營業人已報繳營業稅，即認定其他銷售階段之營業人當無逃漏營業稅云云，顯未深究營業稅之繳納實務；原判決「虛設之公司行號縱有申報營業稅，政府亦無收到應收之稅款」之見解，顯與營業稅之立法意旨不符，其判決理由不當等語，為其理由。

三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，仍執與起訴意旨略同且經原審不採之陳詞，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而未具體表明合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。況查稅捐稽徵法第44條與營業稅法第51條第5款之情形，皆以「應自他人取得統一發票而未取得」致以不實發票虛報進項稅額之結果，而稅捐稽徵法第44條係就未達漏稅階段之違規為處罰，營業稅法第51條第5款則係對已達漏稅階段之違規為處罰。本件上訴人因購買貨物，取得非實際交易對象日進鑫公司所開立之統一發票計3張，充作進項憑證並申報扣抵銷項稅額，致逃漏營業稅新台幣118,500元，同時違反稅捐稽徵法第44條及營業稅法第51條第5款規定，應從一重依營業稅法第51條第5款之規定處罰。上訴意旨仍執詞本件應適用稅捐稽徵法第44條，容有誤會。依前揭說明，應認其上訴為不合法。

四、據上論結，本件上訴為不合法，依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異