最高行政法院(含改制前行政法院)97年度判字第00149號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 97年度判字第00149號

上訴人

甲○○

被上訴人

國防部後備司令部

代表人

乙○○

上列當事人間撫卹事件，上訴人不服中華民國95年3月23日臺北高等行政法院94年度訴字第1346號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人之兄丙○前為陸軍上士，服務於國防醫學院，於民國（下同）42年1月7日因病亡故，奉准給卹9年，前聯合勤務總司令部撫卹處自42年4月21日起至46年7月1日止共發卹5年，當時因上訴人尚未成年（請卹時檢附之戶籍謄本記載其係於25年9月22日出生，嗣本院經由法務部戶役政連結作業系統查詢結果其係於26年9月2日出生），撫卹金由其監護人即其堂兄丁○○具領轉發，所餘4年之撫卹金未領，案經前國防部聯合後勤司令部（自95年1月1日起變更為國防部後備司令部）留守業務署（自95年1月1日起變更為留守業務處）依國防部人力司81年8月8日（81）仰依字第5158號函釋，核定上訴人自83年7月1日起續領撫卹金至撫卹期滿為止；惟於85年11月14日復奉國防部人力司鍊銪字第850013052號函轉行政院台85人政給字第39471號函核定：「已成年之胞弟妹不得再繼續發給撫卹金」，乃以86年5月3日密球字第02812號令下交前聯勤台北地區留守業務處以86年5月21日（86）密瑣字第6337號函知上訴人不再繼續發給撫卹金。當時上訴人已領83年、84年及85年共3年之撫卹金。嗣上訴人於87年9月27日致函前國防部聯合勤務總司令部總司令楊上將，陳情質疑丙○撫卹金發放情形（疑遭人冒領），請求核發自42年起至46年止及86年共6年之撫卹金，案經下交該部留守業務署以87年10月15日（87）密球字第09972號書函否准所請。嗣上訴人一再陳情及函詢，前國防部聯合後勤司令部留守業務署以91年12月31日躍妙字第0910011679號書函及92年9月18日隋玟字第0920008845號書函暨前國防部聯合後勤司令部以92年12月12日隋玟字第0920012139號書函重申上述意旨答覆。上訴人不服，提起行政訴訟，遭駁回後，乃提起本件上訴。

二、上訴人於原審主張略以：依軍人撫卹條例之規定，上訴人具有請領丙○之撫卹金之權利，惟上訴人未曾受領自42年起至46年止共5年之撫卹金，被上訴人未依債之本旨向上訴人為清償，卻推拖已向他人為清償，要求上訴人自行向該他人索討，顯然誤解債之相對性意義。另上訴人於83年接獲前聯勤總部留守業務署（83）蕙綬字第004886號函知領取所餘4年之撫卹金，上訴人續領3年之撫卹金，尚餘1年之撫卹金未領，被上訴人卻無故停止發卹等語，求為判決被上訴人應給付上訴人尚未領取之自42年起至46年止及86年共6年之撫卹金。

三、被上訴人於原審則略以：因上訴人於丙○亡故時尚未成年，自42年起至46年止共5年之撫卹金既由其監護人丁○○代領，則依民法第309條第1項規定，債之關係消滅。另有關未成年胞弟妹領卹至成年後續領撫卹金事宜，依國防部人力司（81）仰依字第5158號函解釋，准上訴人自83年7月1日起續領撫卹金至撫卹期滿為止；惟於85年11月14日復奉國防部人力司鍊銪字第850013052號函轉行政院台85人政給字第39471號函規定：「已成年之胞弟妹繼續領卹事宜相關類案，均不得再繼續發給撫卹金」，而予以停發。前國防部聯合後勤司令部留守業務署乃以86年5月3日密球字第02812號令下交前聯勤台北地區留守業務處以86年5月21日（86）密瑣字第6337號函知上訴人停發撫卹金在案。當時上訴人已領取83年7月至86年6月共3年之撫卹金，合計已發卹8年。是被上訴人辦理國軍現役傷亡官兵撫卹金之核發與註銷均係依法行政，否准上訴人所請補發未領撫卹金事宜之處分，並無不當等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。

四、原審駁回上訴人在原審之訴，係略以：上訴人之兄丙○因病亡故前，原服務於國防醫學院，丙○於42年1月7日死亡後，聯勤第一肺病療養院以42年2月17日（42）琦璁立字第2290號代電檢送該院病故士兵名冊，請前聯合勤務總司令部撫卹處轉致各故兵原屬單位辦理請卹，經該撫卹處以（42）效助（處）字第04106及04570號函請丙○原屬單位國防醫學院檢送死亡請卹表及戶籍謄本憑以辦理撫卹，國防醫學院以42年4月1日（42）人字第0336號函覆謂：據丁○○報稱丙○因住院開除底缺同時戶籍已刪除，且身分證在住院中已遺失，戶籍謄本無法抄送撫卹處等語，該撫卹處乃以（42）效助（處）字第05138號函請國防醫學院轉知上訴人抄本人全部戶籍謄本憑以核卹，經國防醫學院遂以42年4月10日（42）人字第0377號函檢送上訴人戶籍謄本，該撫卹處遂以42年4月21日（42）效助（處）字第05376號函通知上訴人謂丙○奉准照戰時積勞病故給卹9年，丙○既無直系親屬，依法由上訴人領至成年止。又國防醫學院轉送給該撫卹處之上訴人戶籍謄本非經上訴人或得上訴人授權（並經上訴人告知正確姓名及住址）者，持上訴人本人身分證申辦，他人無從領取，足見上訴人主張：伊對於有無撫卹金及有無請領資格等事全然不知云云，要無可採。又參見原審卷附之死亡請卹表及上訴人戶籍謄本，上訴人於丙○死亡時，在台親人除丙○外，僅丁○○一人，上訴人於原審行言詞辯論時亦自陳：丁○○可謂是其堂兄、遠親，一同自大陸來臺，住在一起等語，是被上訴人依38年3月19日公布施行之軍人撫卹條例施行細則第31條：「領卹遺族未成年，應由撫卹機關依法設置監護人，其領卹金收據應由監護人聯署。」之規定，指定丁○○為上訴人之監護人，並無不當。復依原審卷附之死亡請卹表、領卹申請書、該撫卹處發卹通知單，暨該撫卹處卹金科科長戊○○掣作報告謂：丁○○曾於46年5月16日至該撫卹處陳稱上訴人於9歲時即由其管教，歷年卹金均由其代領保管，現上訴人既已成年，自當如數點交等語，況且上訴人如不知被上訴人指定丁○○為監護人，並委請丁○○代辦請卹事宜，豈有請領其本人戶籍謄本送交國防醫學院，並交付其本人身分證供領卹查驗以全請領手續之理，足見被上訴人辯稱：上訴人請卹獲准後，依規定其後各年撫卹金應由領卹人向撫卹機關提出領卹申請書，由撫卹機關據以開立發卹通知單，請領卹人憑該發卹通知單，攜帶身分證、卹令及圖章前往綜合財務處領款，系爭自42年4月起至46年7月止之撫卹金係由上訴人之監護人丁○○代領，被上訴人已依程序發放自42年4月起至46年7月止之撫卹金予丁○○等語，堪信真實。至於自42年起至46年止之領卹申請書非上訴人親撰一事，雖為被上訴人所不爭執，惟撫卹金之領取非持受益人身分證及卹令無從為之，領卹申請書之填寫及提出，僅在促請撫卹機關據以開立發卹通知單，並非即可領得撫卹金，法亦無明文不得由他人代撰領卹申請書，是領卹申請書縱由他人代書，亦無從證明撫卹金非本人或經本人授權之人領取。是上訴人空言被上訴人未依法定程序合法發放自42年起至46年止之撫卹金予上訴人云云，與常情相悖，尚難信為真實。據上所述，被上訴人既已依法給付自42年4月起至46年7月止之撫卹金予上訴人，則上訴人訴請被上訴人重行給付上開撫卹金，洵屬無據。另上訴人之兄丙○病故，奉准給卹9年，領至上訴人成年為止，是被上訴人於46年7月上訴人成年後即停發撫卹金。嗣因國防部人力司81年8月8日（81）仰依字第5158號函釋，被上訴人准許上訴人得自83年7月1日起續領撫卹金至撫卹期滿為止，之後聯合勤務總司令部留守業務署因奉國防部人力司85年11月14日鍊銪字第850013052號函轉行政院85年11月8日台85人政給字第39471號函釋，遂令其所屬台北地區留守業務處以86年5月21日（86）密瑣字第6337號函通知上訴人，因上訴人已成年，不符受領要件，不得再繼續領卹等語，該函之處分即生否准上訴人繼續領卹之法律效果，上訴人如欲請求被上訴人給付86年之撫卹金，須以該處分撤銷為前提。然該處分迄今未經撤銷、廢止或因其他事由失其效力，上訴人亦未對該處分提起行政爭訟，則該處分於依法變更前，具實質存續力，當事人及原處分機關俱受該處分規制內容之拘束，被上訴人自不得再行給付86年之撫卹金予上訴人，上訴人亦不得向被上訴人請求給付86年之撫卹金，是上訴人遽行訴請被上訴人給付86年之撫卹金，自無理由等詞，為其判斷之基礎。

五、上訴意旨略謂：被上訴人於原審僅表明：「經撫卹處函轉丙○原屬單位國防醫學院，請補送請卹表及戶籍謄本以利核卹，於42年4月21日效助（處）字第05376號通知上訴人」而已，然原判決理由竟稱：「國防醫學院乃檢具丙○在台之弟甲○○（即上訴人）之戶籍謄本及死亡請卹表等件向該處申辦」，實有判決理由矛盾之違法情形；縱使國防醫學院有檢具上開證件，但原判決對於上開戶籍謄本等證件是否為上訴人或其合法監護人所親送，並無證據，且未述明憑何證據可以認定上訴人有提出上開證件，亦有判決不備理由之違法情形。而原審未經向戶政機關查明之情況下，竟推測該戶籍謄本係上訴人本人請領交付國防醫學院憑辨，顯有判決理由不備，判決適用法規不當情形。何況，上訴人當時隻身在台，又未成年，係與其他單身同僚均設籍於臺北市○○○路○段18巷21號（即國防醫學院總務處內），則被上訴人對戶籍謄本之取得，恐非僅由上訴人本人或經其授權者始可領取後交付被上訴人。又依原審卷附被上訴人所提證物，僅有領卹申請表，其上均無監護人聯署，被上訴人也未提出由監護人聯署之領卹金收據；而且撫卹處發卹通知單僅是其內部簽文，並無發單憑證，然原判決竟謂被上訴人依38年3月19日公布施行之軍人撫卹條例施行細則第31條規定，指定丁○○為上訴人之監護人，並無不當云云，實有判決違背證據法則。另被上訴人提出之「承辦之撫卹金科科長戊○○摯作之報告」純屬被上訴人內部承辦科長一人之內部簽文，並無其他佐證足堪認定確有該事實，則原判決顯違反論理法則。另上訴人既主張自42年起至46年止之撫卹金始終未領取，則被上訴人應就其已清償之事實負舉證責任。在被上訴人未充足舉證之情況下，原判決竟謂：「領卹申請書縱由他人代書，亦無從證明撫卹金非本人或經本人授權之人領取。是上訴人空言被上訴人未依法定程序合法發放自42年起至46年止之撫卹金予上訴人云云，與常情相悖，尚難信為真實」，實有舉證責任分配錯誤，認定事實不憑證據，均屬違背法令等語，求為判決廢棄原判決，被上訴人應給付上訴人尚未領取之自42年起至46年止及86年共6年之撫卹金。

六、本院查：

（一）關於自42年4月起至46年7月止共5年之撫卹金部分：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條所規定。次按「認定事實，須憑證據，不得出於臆測，此項證據法則，自為行政訴訟所適用。」及「事實之認定，應憑證據，為訴訟事件所適用之共通原則。」本院61年判字第70號及62年判字第402號分別著有判例。又按認定事實雖為事實審法院之職權，然如事實審法院認定事實違反經驗法則、論理法則或證據法則，其判決亦屬違背法令。另按「領卹人請領卹金依左列之規定：一、填具卹金收據。二、註明兌款郵局並署名蓋章。三、附送卹金給與令。同時請領一次卹金及第一年年撫金者，應分別填送卹金收據各一份。」及「領卹遺族未成年，應由撫卹機關依法設置監護人，其領卹金收據應由監護人聯署。」為38年3月19日公布施行之軍人撫卹條例施行細則第20條及第31條所規定。經查，本件被上訴人迄未提出其指定丁○○為上訴人之監護人之相關資料，亦未提出依法由上訴人及其監護人丁○○聯署之領卹金收據（蓋領卹申請書及發卹通知單均非領卹金收據），則在被上訴人未舉證證明其確已依法為上訴人設置監護人丁○○，暨系爭5年之撫卹金確係由上訴人及其監護人丁○○於領卹金收據聯署領訖之前，原審遽認丁○○係被上訴人依法為上訴人設置之監護人，系爭5年之撫卹金已由丁○○領訖，尚嫌率斷，有違證據法則。另上開撫卹處卹金科科長戊○○固掣有報告，謂丁○○自認代領系爭5年撫卹金，願如數點交撫卹金予上訴人等語，惟該報告僅係該單位之內部簽文，並無丁○○之訊問筆錄佐證，且上訴人既早已向該撫卹處質疑其撫卹金遭人盜領，則該撫卹處理應請上訴人與丁○○到處對質，惟卷內查無渠等2人對質之證據資料，是原審空憑該報告逕認丁○○確已代領系爭5年之撫卹金，有違證據法則及論理法則。又戶籍謄本並非僅本人才可請領，舉凡利害關係人及受委託人均得請領，本件如係由利害關係人（如國防醫學院【因上訴人稱其與其他單身同僚均設籍於臺北市○○○路○段18巷21號國防醫學院總務處內】或監護人丁○○）請領戶籍謄本，則上訴人未必知悉上開請卹及領卹事宜，是被上訴人既未提出請卹時所檢附之戶籍謄本究竟為何人請領之相關資料，原審遽謂該戶籍謄本係由上訴人本人請領，上訴人知悉上開請卹及領卹事宜，有違證據法則、論理法則及經驗法則。綜上，原審認定事實既違反證據法則、論理法則及經驗法則，則其判決當然違背法令。上訴意旨據以指摘，求予廢棄，為有理由，爰將原判決關於此部分廢棄，發回原審法院另為適法之裁判，又上訴人請求被上訴人發給此部分系爭5年之撫卹金予上訴人，其請求權是否仍有效存在，須一併審酌。

（二）關於86年之撫卹金部分：按「受領卹金之遺族，依左列順序定之：…四、祖父母及孫俱無者，給其未成年之胞弟妹，但妹以未出嫁者為限。」為38年1月7日公布之軍人撫卹條例第12條第4款所明定。又查上訴人之兄丙○病故，該撫卹處遂以上訴人為受文者發給42年4月21日（42）效助（處）字第05376號函（上訴人否認已收受該函，卷內亦查無上訴人收受該函之證據資料），通知上訴人謂丙○奉准照戰時積勞病故給卹9年，丙○既無直系親屬，依法由上訴人領至成年止等語，有該函附於原審卷可稽。是無論係上開軍人撫卹條例第12條第4款規定，或係該函之行政處分，均規定或指明上訴人僅得領取撫卹金至其成年止；縱然嗣因國防部人力司81年8月8日（81）仰依字第5158號函釋，被上訴人准許上訴人得自83年7月1日起續領撫卹金至撫卹期滿為止，之後聯合勤務總司令部留守業務署因奉國防部人力司85年11月14日鍊銪字第850013052號函轉行政院85年11月8日台85人政給字第39471號函釋，令其所屬台北地區留守業務處以86年5月21日（86）密瑣字第6337號函通知上訴人，因上訴人已成年，不符受領要件，不得再繼續領卹等語（該函乃表明上訴人已成年，爾後拒絕給付而已，尚不對外發生准駁之法律效果，為觀念通知，而非行政處分），亦然。從而，上訴人於86、87年間早已成年，猶於原審訴請被上訴人給付86年之撫卹金，自無理由。原判決認定該86年5月21日（86）密瑣字第6337號函為行政處分，上訴人如欲請求被上訴人給付86年之撫卹金，須以該行政處分撤銷為前提，而該行政處分迄未經撤銷、廢止或因其他事由失其效力，上訴人遽行訴請被上訴人給付86年之撫卹金，為無理由等由，而駁回其此部分之訴，固有未洽，惟其結果並無二致，仍應認為其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為一部分有理由，一部分無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異