最高行政法院(含改制前行政法院)97年度判字第00283號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 97年度判字第00283號

再審原告

笙祐貿易股份有限公司

代表人

甲○○

再審被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花

參加人

澳洲商．澳洲農業化學工業股份有限公司

參加人

(RURALCHE代 表 人 乙○○○○○

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上列當事人間商標評定事件，再審原告對於中華民國95年1月12日本院95年度判字第00050號判決，提起再審之訴，本院判決如下：

主文

理由

一、再審原告於民國87年8月5日以「適可耐/SELECTOLYTE」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第31類之動物用飼料商品，向再審被告即前經濟部中央標準局（88年1月26日改制為智慧財產局，以下稱再審被告）申請註冊，經該局准列為註冊第854637號商標（以下稱系爭商標）。嗣參加人以系爭商標有違系爭商標註冊時商標法第37條第7、14款之規定，對之申請評定，並提出「SELECTOLYTE」商標（以下稱據以評定商標）圖樣為證據。案經再審被告審查，認系爭商標有違商標法第37條第14款之規定，乃以91年11月26日中台評字第910205號商標評定書為系爭商標之註冊應為無效之處分。再審原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂提起行政訴訟。

二、再審原告起訴意旨略謂：（一）在商標法專用權因註冊取得之原則規定下，任何人包括行政機關、司法機關均不得藉由各種形式，不註冊實質上卻達到取得商標專用權之目的。有意取得商標專用權者，應依尋商標法之規定註冊，以取得商標專用權。前審判決理由，將商標法第25條、第34條第1款與第37條第14款規定解釋完全脫勾之結果，商標只要曾經使用，即可排除註冊取得之法律規定，則商標法關於註冊取得專用權規定以及專用期間屆滿不延展註冊、商標專用權消滅之規定，將無適用可能。系爭商標註冊時商標法第37條第14款規定，旨在排除惡意搶先註冊取得商標專用權，由於系爭條文將發生限制他人註冊之法律效果，並使他人已取得之商標專用權歸於無效，構成註冊取得商標專用權利外，解釋方法上自應嚴格適用。觀諸商標法第1條之意旨，在兼及保護交易安全及消費者權益之立法前提下，商標先使用者惡意或過失不註冊以取得商標專用權，甚至商標核准前之公眾審查階段不提出異議，於核准後始據以申請評定他人已獲准註冊之商標無效，使消費者已認識之商品或服務內容及其提供者發生錯誤，對交易安全保護亦有戕害。（二）商標法第25條、第34條第1款與第37條第14款規定解釋上應受同法第1條與第2條限制，意即商標法應依整體法律體系解釋。按專用權之消滅，即喪失排他使用之權利，他人即得依法予以註冊。原判決理由承認以消滅之商標專用權，仍可援引系爭商標法第37條第14款規定予以評定無效，即承認該已消滅之商標專用權仍有排他效力，解釋上與商標法第34條有規範衝突。專用權消滅後，即喪失商標法全部條文之保護，自不得援引某部分商標法條文保護之，意即曾經註冊之商標，發生有商標法第25條、第34條第1款情形時，又同時有第37條第14款情形時，應優先適用商標法第25條、第34條第1款，始能避免以消滅專用權之商標確有排他效力之不當結果。原確定判決判斷商標法第25條及第34條第1款與同法第37條第14款之適用關係之理由，不區分先使用者是否善意、是否有過失致未註冊或未延展註冊，一概承認，得援引商標法第37條第14款規定保護，無異使該條款適用不受同法第1及2條目的之限制，亦不受同法第25條及第34條第1款之限制，割裂法律適用，有不依體系解釋之違背法令，且與本院56年判字第277號判例牴觸。本案參加人之商標曾於76年4月30日屆滿未延展註冊而喪失專用權，再審原告於87年8月5日申請註用時，參加人均未再重新申請註冊，實可認有意不受我國商標法保護，參加人能註冊而不註冊，反援引商標法第37條第14款規定申請評定，造成再審原告以系爭商標於國內市場投注時間金錢建立之商標價值，一夕被參加人收割，導致消費者已普遍認識之系爭商標發生錯誤等語，求為判決廢棄原確定判決與臺北高等行政法院92年度訴字第1705號判決，暨撤銷原處分與訴願決定。

三、再審被告答辯意旨略謂：（一）本件商標註冊時商標法第37條第14款規定，商標圖樣相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得申請註冊。但得該他人同意者，不在此限。判斷兩商標近似與否，應依具有普通知識經驗之購買人施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷；商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標；又申請人與該他人間有無契約、地緣、業務往來或其他關係，而知悉他人商標存在者，應就具體事實判斷之。（二）查本件系爭註冊第854637號「適可耐/SELECTOLYTE」商標圖樣，與關係人「澳洲農業化學工業股份有限公司」據以評定之「SELECTOLYTE」商標圖樣相較，二者皆有相同之外文「SELECTOLYTE」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。次查，外文「SELECTOLYTE」係關係人先使用於禽畜藥品、輔助飼料及滅藻劑等商品之商標，早於本件系爭商標申請註冊日（民國87年8月5日）前即陸續在泰國（西元1993年）、中國大陸（西元1995年）、巴基斯坦（西元1997年）等申請獲准註冊，並授權再審原告及其前手代理進口及廣告行銷關係人之產品，凡此有關係人於原評定案檢附之關係人公司資料、各國商標註冊資料、關係人系列產品之廣告文件、關係人與再審原告前手雙方簽訂之合作契約、普益行公司改組為笙祐公司之變更證明等證據資料影本附卷可稽；從而再審原告於其後始以與關係人據以評定商標圖樣相同之外文「SELECTOLYTE」作為系爭註冊第854637號「適可耐/SELECTOLYTE」商標圖樣申請註冊，實難諉為巧合，顯有知悉據以評定商標存在而以不正競爭行為搶先申請註冊之情事；是再審原告未徵得關係人同意，以相同之外文「SELECTOLYTE」作為本件系爭商標圖樣，復指定使用於動物用藥品等同一或類似商品申請註冊，揆諸上開說明，應有前揭條款規定之適用。（三）至再審原告主張修正前商標法第37條第14款規定應受同法第1、2條目的之限制，原判決適用法規顯有錯誤云云，按修正前商標法第37條第14款規定之意旨，即在避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊，故只要能證明有知悉他人商標或標章存在，進而以相同或近似之標章指定使用於同一或類似商品或服務者，即應認有該款之適用，而符合該款之立法意旨，尚與同法第1、2條規範目的無違，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。從而本局就註冊第854637號「適可耐/SELECTOLYTE」商標作成申請成立之處分，並無違誤，原判決所適用之法規與該案應適用之法規亦無相違背，與解釋、判例均無相牴觸者之情形等語，資為抗辯，求為判決駁回再審原告之訴。

四、本院按：「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤者。…」為行政訴訟法第273條第1項第1款所明定。又按「…所謂『適用法規顯有錯誤』，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。」本院62年判字第610號著有判例。經查，本件原確定判決以：商標法第37條第7及12款已就「著名商標」及「已註冊商標」為保護規定，是該條第14款乃係就先使用然尚未達著名程度，在我國又未註冊之商標，為避免他人剽竊搶先註冊，基於誠實信用原則，防止消費者混淆及不公平競爭之意旨而為規定，故該款乃規定有「申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在」之要件，準此，所謂他人先使用之商標即不以在我國註冊為必要。又商標法第34條第1款乃關於未依同法第25條規定延展註冊，商標專用權當然消滅之規定，亦即此等規定，係就已在我國註冊之商標，關於其商標專用權當然消滅之規範，而同法第37條第14款所稱之他人商標，既不以在我國註冊為必要，已如前述，而本件又係關於系爭商標有否同法第37條第14款規定之情形之爭執，故據以評定商標有否同法第25條及第34條第1款所規範商標專用權業已當然消滅之情事，核與系爭商標有否同法第37條第14款規定之情事自無影響。且原審判決表明商標法第37條第14款規定，係指他人商標確有先使用於同一或類似商品之情事而言，並不以該他人商標須在我國獲准註冊且為著名商標為前提等法律上見解，並無違誤。另原審判決已就系爭商標與據以評定商標係屬近似商標，再審原告亦因契約、業務往來或其他關係而知悉據以評定商標存在，且無法認定再審原告申請系爭商標註冊曾得參加人同意，縱據以評定商標非屬著名商標，且在我國註冊之商標專用權因已於76年4月30日屆滿未申請延展而消滅，亦不影響系爭商標之註冊有違商標法第37條第14款等情，業已斟酌全辯論意旨及調查證據結果，詳述其得心證之理由。再審原告上訴意旨以原審判決未優先適用商標法第25條及第34條第1款規定，且未說明不優先適用之理由，指摘原審判決有不適用法規、適用法規不當及理由不備之違法云云，自無可採。綜上，原審判決以再審原告之上訴為無理由為由，乃駁回再審原告之上訴，本院核其所適用之法規與本件應適用之現行法規不相違背，與解釋判例亦無牴觸，而無行政訴訟法第273條第1項第1款規定之「適用法規顯有錯誤」之再審事由。另按商標法第37條第14款規定意在避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊，故只要能證明知悉他人商標或標章存在，進而以相同或近似之標章指定使用於同一或類似商品或服務者，即應認有該款之適用，而符合該款之立法意旨，尚與同法第1條及第2條規範目的無違，亦與本院56年判字第277號判例不相牴觸，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由。從而，本件再審原告主張：原確定判決判斷商標法第25條及第34條第1款與同法第37條第14款之適用關係之理由，不區分先使用者是否善意、是否有過失致未註冊或未延展註冊，一概承認，得援引商標法第37條第14款規定保護，無異使該條款適用不受同法第1條及第2條目的之限制，亦不受同法第25條及第34條第1款之限制，割裂法律適用，有不依體系解釋之違背法令，且與本院56年判字第277號判例牴觸云云，無非係法律上見解之歧異，核與「適用法規顯有錯誤」之再審事由要件不符。綜上所述，本件再審之訴，顯無再審理由，應予駁回。

五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異