最高行政法院(含改制前行政法院)97年度判字第555號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 97年度判字第555號

上訴人

幸林建設股份有限公司

代表人

甲○○

被上訴人

財政部臺北市國稅局

代表人

凌忠嫄

上列當事人間因營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國94年8月10日臺北高等行政法院93年度訴字第2341號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人民國80年度營利事業所得稅結算申報，原列報營業成本新臺幣(下同)374,706,735元，經被上訴人初查以其委託鼎州營造股份有限公司(下稱鼎州公司)興建房屋出售，未能提示應耗用材料明細表或可估算材料耗用資料供核，致營業成本無法勾稽查核，乃依所得稅法第83條規定按其同業利潤標準毛利率46%，核定其營業成本204,419,212元，補徵稅額為15,152,430元。上訴人不服，申請復查，未准變更，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，提起行政訴訟，經最高行政法院以86年度判字第1665號判決，撤銷原再訴願決定、訴願決定及原處分。嗣經被上訴人重為復查乃維持原核定，上訴人不服，循序提起行政訴訟，業經最高行政法院90年判字第1709號判決駁回上訴人之訴確定，上訴人提起再審，亦經最高行政法院91年度判子第2169號判決駁回上訴人再審之訴確定。上訴人猶表不服，以高等行政法院及最高行政法院判決錯誤為由，於92年10月21日及同年11月27日向被上訴人申請變更原補稅處分，經被上訴人以其申請已逾行政程序法第128條規定之申請期限否准其申請。上訴人不服，提起訴願遭決定駁回，訴經臺北高等行政法院，亦遭判決駁回其訴，上訴人猶未甘服，遂提起本件上訴。

二、本件上訴人在原審起訴主張：依74年050號雜使照土地範圍之圖表所示，包括分屬張良生家族17人、張炎虎、張昭雄、張鄭名麗所有文山區○○段○○段及同小段未建地號之土地共72筆，總面積76726平方公尺。上訴人與同發公司為興建上述萬芳段2小段之房屋，雙方簽訂協議書共同承受前開雜項使用執照範圍之財務糾紛，並由上訴人支付此山坡地開發費用共10,981萬元後，取得前開雜項工程使用權利暨其文件，並據以申請於77年間取得建字第130、131、132、133號之建照，該建照涵蓋之基地係由張炎虎與張良生兩家族所提供之前述萬芳段2小段615號等32筆土地，總面積29,752平方公尺，亦為74雜使050號所涵蓋，足證上訴人支出前開10,981萬元係取得前開建築權利所支出之成本，被上訴人予以剔除，顯無理由，且上訴人於最高行政法院判決於90年10月9日確定後，始發現77年050號雜項使用執照圖表之有利新證據，並於92年10月9日依行政程序法第128條第1項第2款規定申請被上訴人撤銷原補稅處分，並未逾5年期間等語，求為撤銷原處分及訴願決定之判決。

三、被上訴人在原審答辯則以：本件上訴人80年度營利事業所得稅結算申報，原核定補徵稅額為15,152,430元，上訴人不服循序提起行政訴訟，業經最高行政法院於90年9月24日駁回上訴人之訴確定，上訴人另提再審之訴，亦於91年12月5日經最高行政法院91年度判字第2169號判決駁回再審之訴確定，嗣上訴人再以原判決錯誤為由，於92年10月21日及同年11月27日檢附能而未提示於行政法院之相關建造執照等資料，向被上訴人陳情變更原處分，實體上，暫不論其是否符合前揭行政程序法規定，程序上，因已逾上開法定3個月申請期限應不得申請，被上訴人否准其申請，依法並無不符等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：本件上訴人就其取得77年建130、131、132、133號建照，並委託鼎州公司興建房屋出售，該建照之基地係坐落前開74年050號雜項使用執照範圍之土地內，故其為取得74年050號雜項使用執照之權利以申請建照而支出之前開10,981萬元，應列為前開興建房屋之工程成本乙節，已於不服被上訴人原補稅處分程序及救濟程序中有所主張，迭經復查、訴願、再訴願決定回後，亦經最高行政法院90年判字第1709號判決駁回其訴確定，並於判決理由內敘明：上訴人申報其所興建房屋之基地，為張良生、張炎虎等人所提供，其土地地號分別為：萬芳段2小段615號等共32筆土地，土地由土地所有權人出售，房屋由上訴人出售，各取得相關價款；又上訴人於原處分程序中所提出與鼎州公司簽訂之工程合約書，亦載明工程地點為前開32筆土地，此有合建契約書、工程合約書附於原處分卷可憑。是上訴人所申報興建房屋之基地，與依前開協議書應由上訴人取得之土地，並不相同。再者，上訴人依協議書可取得之前開土地，尚未動工興建房屋，為上訴人所不爭，由此應認上訴人所申報之工程成本（出售房屋成本），與上訴人依前開協議書取得之土地無關，亦即上訴人因協議書而支付之款項與本件興建之房屋無關。上訴人謂其支付同發公司之款項，乃係支付興建本件房屋之需而進行之整地費用云云，並非可採，被上訴人自得將此10,981萬元自營業成本中予以剔除等情，此有前揭各復查決定書、訴願決定書、再訴願決定書及最高行政法院判決可參，足證原行政程序及救濟程序中，均已斟酌上訴人所提74年050雜項使用執照之事證，而為原處分及原判決所不採，尚難謂新證據。再者，上訴人亦自承於77年8月8日與同發公司簽訂協議書共同承受前開77年050號雜項使用執照範圍之財務糾紛，並於同年間取得前開77年建130、131、132、133號建照等語在卷，足證上訴人於77年間已知悉有其主張之前開有利於己之雜項照及建照等證據，惟於原行政程序及救濟程序中，明知有前開證據而怠於主張，縱非故意，亦難謂無重大過失，且上訴人於最高行政法院90年判字第1709號判決於90年10月9日確定後，始於92年10月21日及同年11月27日，以發現前開新證據申請被上訴人撤銷原補稅處分，亦逾越3個月之法定期間，揆諸前揭說明，依法亦有未合。上訴人空言主張於前開行政訴訟確定後，始發現前開有利之證據云云，核不足採。綜上所述，原處分否准上訴人所請，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合等情，因而判決駁回上訴人之訴。

五、本院經查：㈠、按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。．．．二、發生新事實或發現新證據者，但以經斟酌可受較有利益之處分者為限。前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請，為行政程序法第128條所明定。㈡、原判決以上訴人所謂新證據，無非指74年050號雜項使用執照及該執照坐落土地範圍圖表。上訴人附於陳情更正函上之74年050號雜項使用執照上標示土地地號對照圖表，其地號變更登記於73年、77年、80年，係發生於本件營利事業所得稅結算申報前，非為新事實、新證據，上訴人於被上訴人為本件行政處分時，理應已知悉該雜項使用執照及建照等證據存在。上訴人80年度營利事業所得稅事件，已於90年9月24日經本院以90年度判字第1709號判決駁回其訴確定。上訴人提起再審之訴，復經本院於91年12月5日以91年度判字第2169號判決駁回再審之訴確定在案。本院90年度判字第1709號確定判決，於90年10月9日送達上訴人，上訴人應自90年10月10日起3個月內始能依行政程序法第128條第1項前段申請變更原補稅處分，惟上訴人於92年10月21日及92年11月27日始向被上訴人提出變更原處分之申請，已逾3個月之不變期間，被上訴人否准上訴人之申請，於法尚無不合。㈢、上訴人所主張其支付同發公司之款項係支付興建本件房屋之需要而進行之整地費用，被上訴人將與10,981萬元自營業成本中剔除，有所違誤等語，何以不採，業經原確定判決論駁甚詳，上訴人在本件復再執此為爭執，被上訴人否准上訴人所請，於法並無不合，訴願決定予以維持，原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，經核並無理由，上訴應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異