最高行政法院(含改制前行政法院)98年度裁字第2305號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年度裁字第2305號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

陳垚祥 律師

被上訴人

國防部空軍司令部

代表人

乙○○

上列當事人間退伍事件，上訴人對於中華民國98年6月10日臺北高等行政法院98年度訴字第463號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、上訴人原任職空軍防空砲兵指揮部（下稱防空部)第951旅第301營第二連少校連長，於民國（下同）95年8月11日凌晨1時許，在桃園市○○路與慈文路交岔路口，酒後駕車肇事，致人受傷而逃逸，為國防部最高軍事法院96年上訴字第3號判決分就酒後駕車、肇事逃逸部分各處有期徒刑7月、8月，應執行有期徒刑1年2月，緩刑4年確定。嗣被上訴人於96年9月26日仲君字第0960001159號令核予上訴人記大過2次，96年度考績評定為丙上，經防空部第951旅及防空部分別於97年9月17日、同年月25日逐級召開人事評審會（下稱人評會），決議其不適服現役，被上訴人乃於97年11月4日以國空人管字第0970011582號令（下稱原處分）核定其不適服現役退伍，溯自97年6月1日生效。上訴人不服，提起訴願，遭駁回後，遂提起行政訴訟，經臺北高等行政法院98年度訴字第463號判決駁回，上訴人對之提起上訴，主張：原審對於有利於上訴人之主張及證據，如上訴人96年度考績表與獎懲記錄、防空部951旅於96年9月27日第一次召開不適服現役人評會之直屬長官王傳昀中校之證詞、營門衛哨書面陳述記錄、97年1、2、3、5點名單與休假記錄等未予審酌，亦未說明不採之理由，有判決理由不備之違背法令。上訴人於原審聲請傳喚證人，與上訴人於酒駕肇事後是否不知悔悟而不適服現役攸關，原審未予調查，亦未說明不調查之原因，有判決不備理由之違誤。國防部湯光隆上校酒駕肇事僅記大過1次處分，相較之下被上訴人對上訴人所作處分有違平等原則，原判決違反行政程序法第3條、第6條、第7條、第10條及陸海空軍官士官服役條例第15條第5款規定，有判決不適用法規及適用不當之違背法令等語，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

三、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異