最高行政法院(含改制前行政法院)98年度裁字第3134號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年度裁字第3134號

抗告人

甲○○

上列抗告人因與相對人財政部臺灣省中區國稅局間營業稅事件，對於中華民國98年5月13日臺中高等行政法院98年度訴字第39號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件原裁定係以：臺中市地方稅務局以抗告人於民國（下同）88年4月1日至同年12月31日間未辦理營業登記，擅自銷售貨物或勞務，收取信用卡收入計新臺幣（下同）12,382,770元，以89年9月11日中市稅法字第79201號處分書核定補徵營業稅589,656元，並按所漏稅額589,656元處3倍罰鍰計1,768,900元，限繳日期為90年11月30日，該繳款書及罰鍰處分書於90年11月3日寄往抗告人之臺中市○區○○○路3段213之1號戶籍地，並由其同居人即岳父張崇榮收受，抗告人雖稱張崇榮非其同居人，上開文書並未合法送達抗告人乙節，按行政程序法第73條第1項規定之有辨別事理能力之同居人，係指事實上與受送達人有同居關係而言，不以同居人與受送達人設於同一戶籍為必要。另按張崇榮係抗告人岳父，有至親關係，其雖設籍於臺中市○區○○○路3段214號，與抗告人之戶籍地相鄰，相對人臺中市分局於91年8月21日郵寄抗告人之88年度營利事業所得稅繳款書，郵寄地址亦為抗告人之臺中市○區○○○路3段213之1號戶籍地，仍由張崇榮收受，送達證書更明確註記張崇榮為「同居家屬」。再者，相對人97年9月23日中區國稅法一字第0970046079號函，寄往抗告人上開戶籍地，亦由張崇榮代為收受，是張崇榮向來均有收受抗告人文書之權限及事實。又抗告人於接獲法務部正式聲明行政執行署臺中行政執行處（下稱臺中行政執行處）執行通知後，分別於91年7月11日及同年8月13日向該處陳情，其陳情書所記載之地址亦為其臺中市○區○○○路3段213之1號戶籍地，足認抗告人於臺中市地方稅務局於90年11月3日送達系爭繳款書及罰鍰處分書時，抗告人係居住於其戶籍地，其岳父張崇榮係抗告人同居家屬，從而，張崇榮於抗告人住居所收受上開文書，即屬合法送達，抗告人上開主張，即非可採。至臺中市地方稅務局對於抗告人核課88年間補徵營業稅及罰鍰處分書，因合法送達於抗告人，抗告人未於繳納期間（限繳日期為90年11月30日）翌日起算30日內，申請復查，該處分因而確定，因抗告人逾期未繳，該局移送臺中行政執行處執行，抗告人於接獲執行通知後，分別以91年7月11日及同年8月13日向該處陳情，該處僅以上開處分書之送達收受人張崇榮，並非與抗告人同設一戶籍，以送達不合法，無法執行為由，另因92年1月1日起營業稅稽徵業務移由相對人辦理，該處於92年2月14日將執行案件退回相對人，此並不影響原處分之確定性，相對人所屬民權稽徵所雖因抗告人有上開送達之爭執，乃重行送達補繳營業稅額及罰鍰繳款書，並延展限繳日期至92年8月15日，抗告人本人於92年7月25日收受該繳款書，此亦為抗告人所是承，又按已確定之行政處分，行政機關仍得職權變更其處分之內容，該繳款書僅係相對人延展抗告人上開補繳營業稅額及罰鍰之日期，該部分亦對抗告人有利，均與臺中市地方稅務局之原處分關於系爭營業稅額及罰鍰之確定性無涉。是系爭營業稅及罰鍰處分既已確定，抗告人再以97年4月23日復查補呈證物申請書，向相對人請求撤銷系爭營業稅及罰鍰處分，經復查決定以其復查逾期為由而予駁回，並無違誤，抗告人仍不服，提起訴願，訴願決定以抗告人逾期申請復查，復查決定自程序上駁回抗告人復查之申請，並無不合，而駁回抗告人之訴願，是本件抗告人對已確定之稅捐稽徵機關核定稅額及裁罰處分，逾法定期間申請復查，循序提起撤銷訴訟，自屬起訴不備其他要件，難認適法為由，駁回抗告人在原審之起訴。

三、抗告意旨略謂：㈠原審既認定行政執行處於92年2月14日將原處分書執行案件退回相對人，而由「被告（即相對人）…乃重行送達補繳營業稅額及罰鍰繳款書，並延展限繳日期至92年8月15日」，且此相對人92年重行送達補繳營業稅額及罰鍰繳款書上亦註明「移送退案」、「未合法送達」，顯見相對人原89年9月11日之行政處分尚未確定，需至此送補延展限繳日期至92年8月15日經合法送達並逾期未申請復查始生確定之效力，原審既又謂「已確定之行政處分，行政機關仍得職權變更其處分之內容，該繳款書僅係被告（即相對人）延展上開補繳營業稅及罰鍰之日期，該部分應對原告（即抗告人）有利」，然該繳款書原繳納日既係未合法送達退案後，相對人依其職權予以延展，而延展繳納日期屆滿未申請復查始確定，則原審謂「均與臺中市地方稅務局之原處分關於系爭營業稅額及罰鍰之確定性無涉」前後理由相矛盾。㈡相對人對89年行政處分補稅及罰鍰依職權於92年為延展繳納日期為92年8月15日之處分，而原行政處分於執行中及92年延展原行政處分確定前抗告人已於91年7月11日及同年8月13日以陳情書表明不服，而由行政執行處以此仍為稅捐復查範圍，而函轉相對人辦理，嗣因相對人未作出復查決定，故再於97年4月23日提出「復查補呈證物申請書」申請迅予復查決定，不意相對人竟逕以上開日期已逾期為由而予為復查駁回之決定，經提起訴願亦以同一理由駁回，因而提起本件行政訴訟等情，即抗告人在本件係主張經已提出訴願被駁回後，始提起本件訴訟，則依法原審應以抗告人未提起訴願，始得謂起訴不合法以裁定駁回，而非謂雖抗告人已為訴願，但抗告人之訴願係復查逾期被駁回即謂未提起訴願，亦見原審裁判有違背法令之不法等語。

四、本院查：

㈠按原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件之情形者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。次按稅捐稽徵法第1條規定：「稅捐之稽徵，依本法之規定，本法未規定者，依其他有關法律之規定。」第35條第1項第1款規定：「納稅義務人對於核定稅捐之處分如有不服，應依規定格式，敘明理由，連同證明文件，依左列規定，申請復查：一、依核定稅額通知書所載有應納稅額或應補徵稅額者，應於繳款書送達後，於繳納期間屆滿翌日起算30日內，申請復查。」第38條第1項規定：「納稅義務人對稅捐稽徵機關之復查決定如有不服，得依法提起訴願及行政訴訟。」第49條規定：「……罰鍰……，除本法另有規定者外，準用本法有關稅捐之規定。……」又按行政程序法第72條第1項規定：「送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之。……」第73條第1項規定：「於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員。」從而，如原告於起訴前先行所提起之復查，已逾法定期間，無論訴願機關是否以此為由而為不受理之決定，原告復提起撤銷訴訟，均屬不備須經合法前置程序之要件，行政法院自得依首揭之規定，以裁定駁回原告之訴。

㈡查本件抗告人於原審起訴請求撤銷臺中市地方稅務局89年9月11日中市稅法字第79201號處分書，依上開之說明，自應先經合法之復查程序及訴願程序。惟查上開處分書，業已於90年11月3日送達抗告人之住所臺中市○區○○○路3段213之1號，並由抗告人之岳父張崇榮以同居人之身分收受，此有送達證書、處分書在原處分卷可稽，是原審認定上開處分書業已合法送達，抗告人既未於繳納期限屆滿翌日起30日內申請復查，該處分書即已確定，不得就之提起行政爭訟，並無違誤。

㈢依前所述，撤銷訴訟須以行政處分經合法前置程序為其起訴合法要件，此一要件是否具備，應由行政法院依職權調查並審認，不受原處分機關或其他機關（如臺中行政執行處）見解之拘束）。行政機關就公法上具體事件作成發生法律上效果之下命（給付）行政處分後，就該公法上具體事件即應依該行政處分之下命內容而為執行，且於相對人未於法定救濟期間提起行政救濟撤銷或變更該處分後，受處分人固不得再就該公法上具體事件主張撤銷或變更，行政機關如非出於依職權撤銷或變更原處分全部內容之意思，而僅就原已發生之法律上效果，對於受處分人作成諸如繳納期限之延展時，此際不能認為係撤銷原處分，重新作成新的處分，行政救濟之期間得以重新起算，俾使避免行政機關以此方式，選擇性的提供當事人爭訟之機會。因此：

⒈原裁定以抗告人訴請撤銷之原處分業已於90年11月3日合法送達，並因未於法定期間內申請復查而告確定，該92年送達之繳款書僅係相對人延展抗告人上開補繳營業稅額及罰鍰之日期，該部分亦對抗告人有利，均與臺中市地方稅務局之原處分關於系爭營業稅額及罰鍰之確定性無涉，亦無違誤，抗告意旨主張原裁定就此部分理由矛盾，乃係以其所執之原處分未合法送達之觀點而論，並無可採。

⒉原裁定復以系爭營業稅及罰鍰處分既已確定，抗告人再以97年4月23日復查補呈證物申請書，向相對人請求撤銷系爭營業稅及罰鍰處分，經復查決定以其復查逾期為由而予駁回，並無違誤，抗告人仍不服，提起訴願，訴願決定以抗告人逾期申請復查，復查決定自程序上駁回抗告人復查之申請，並無不合，而駁回抗告人之訴願，是本件抗告人對已確定之稅捐稽徵機關核定稅額及裁罰處分，逾法定期間申請復查，循序提起撤銷訴訟，自屬起訴不備其他要件為由駁回抗告人之起訴，揆諸上開關於撤銷訴訟以經合法前置程序之說明，核亦無違誤。抗告意旨主張原審僅得以抗告人未提起訴願始得謂起訴不合法以裁定駁回云云，尚屬誤解法令。

㈣綜上，原裁定於法並無不合，本件抗告難認有理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異