最高行政法院(含改制前行政法院)99年度判字第444號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 99年度判字第444號

上訴人

甲○○○○○○○○○○○

被上訴人

臺北縣政府

代表人

乙○○

上列當事人間工商登記事件，上訴人對於中華民國97年7月3日臺北高等行政法院96年度訴字第3364號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人前於民國95年6月15日向被上訴人申請於臺北縣板橋市○○○路139號5、6樓設立「蕃薯藤電子遊戲場」，經營電子遊戲場業業務。案經被上訴人審查，以95年6月30日北府建登字第0953028713號營利事業登記審查通知書，核認上訴人所檢附該府工務局72使字第1230號使用執照之建築物用途為「遊樂場、溜冰場」，與所申請營業項目「電子遊戲場」用途不符，而為「應予駁回」之處分。上訴人不服，提起訴願，經經濟部以96年3月28日經訴字第09606064760號訴願決定書撤銷原處分。嗣被上訴人於96年4月17日以北府建登字第0960212843號函，請上訴人於文到7日內檢附通知書、原申請書件2份及用途相符之使用執照送府續辦。上訴人於96年4月23日檢送相關資料至被上訴人機關辦理。案經被上訴人審查，以上訴人所檢附之建築物使用執照，用途為「遊樂場、溜冰場」，被上訴人乃於同日當面告知上訴人應於96年4月30日補正用途相符之使用執照，然上訴人期限屆滿仍未補正，被上訴人乃於96年5月15日北府建登字第0963027153號函為駁回上訴人申請之處分。上訴人不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、上訴人起訴主張：上訴人業已依電子遊戲場業管理條例及商業登記法等相關規定，備足相關文件，向被上訴人提出本件申請，且上訴人於95年6月15日所為「蕃薯藤電子遊戲場」之營利事業設立登記申請，亦經准予登記並核發營利事業登記證。再者，本件既經經濟部作成訴願決定，被上訴人自當遵守。況「遊藝場」與「電子遊戲場」所指稱之行業均屬同一，是上開使用執照之建築物用途「遊藝場」與所申請「電子遊戲場業」用途實體相符，二者無論從建築物使用強度、危險指標或營業性質，均具同一性，是本件並無建築物使用類組及變更使用辦法第2條建物使用類組別適用餘地。而本件據以申請登記之建物，既無用途變更之問題，被上訴人以上訴人未於限期內補正前開應行補正內容係屬無法實現之事項(即用途變更)為由，否准本件申請，係就毋庸補正之事項，課以上訴人補正之義務，亦屬無效等語，求為撤銷訴願決定及原處分，被上訴人對於上訴人之營利事業登記申請應為許可之處分。

三、被上訴人則以：上訴人申請增加電子遊戲場業營業項目之登記，應先符合電子遊戲場業管理條例之相關規範，而依上訴人所檢附72使字第1230號使用執照，該址變更後用途為「遊樂場」（D1類組），與「電子遊戲場」（B1類組）分屬不同類組，應申請變更使用執照，上訴人未辦理建築物用途變更並檢附建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，與電子遊戲場業管理條例第8條第2款之規定相違，被上訴人乃依商業登記法第21條規定限期上訴人7日內補正，惟上訴人逾期未為補正，被上訴人乃敘明理由退還原案之處分，於法並無違誤。又上訴人申請之營業場所990公尺內為高密集學區，亦不符電子遊戲場業申請設立之規定等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：

(一)按欲經營電子遊戲場者，應向縣市主管機關申請電子遊戲場業之營利事業登記，而其營業場所必須符合申請當時之都市計畫法、建築法令或消防法令等規定；倘不符合者，縣市主管機關依法自應否准其營利事業登記之申請。又電子遊戲場其建築物之使用類組，依電子遊戲場業管理條例定義，應屬內政部93年9月14日臺內營字第0930086366號令訂定「建築物使用類組及變更使用辦法」第2條附表一建築物使用類組使用項目表所定之B1類組。本件上訴人係於95年6月15日檢具申請書及相關文件，向被上訴人申請「蕃薯藤電子遊戲場」之營利事業設立登記，其營業所在地之系爭建物，係坐落於「臺北縣板橋市○○○路139號5樓」（上訴人原申請包括6樓建物部分，此部分於97年5月13日準備程序期日當庭減縮為僅請求5樓部分），申請之營業項目為電子遊戲場業；然依上訴人原申請時所檢附72使字第1230號使用執照，該建物之使用類別原為「遊樂場」，對照「建築物使用類組及變更使用辦法」第2條附表一建築物使用類組使用項目表，核屬「室內機械遊樂場」（D1類組），與「電子遊戲場」（B1類組）分屬不同類組。而D1類組組別定義為「供低密度使用人口運動休閒之場所」，為低強度使用，上訴人申請從事之電子遊戲場業，則屬B1類組，組別定義為「供娛樂消費之場所」，為高強度使用。亦即「電子遊戲場業」係為供娛樂消費，處封閉或半封閉場所，其使用強度增強，危險指標增高，檢討之標準亦增多。上訴人原申請經營電子遊戲場業之建物，既有不符合使用類組之情形，依建築法第73條第2項規定，建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應辦理變更建築物使用執照。是上訴人申請經營電子遊戲場，其申請營業之系爭建物，自應依建築法規變更為「電子遊戲場業」使用，以符合建築使用型態及公共安全之要求。

(二)上訴人申請核發營利事業登記證，既需審查建築法令之規範事項，且經被上訴人聯合作業中心之建築單位審查意見為使用類組為同類不同組，上訴人申請時原未辦理建築物使用項目更動並檢附建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，與電子遊戲場業管理條例第8條第2款之規定要件不符，被上訴人通知上訴人限期補正建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，核無違誤。被上訴人為辦理營利事業登記案件，於89年9月7日訂有「臺北縣政府營利事業登記標準作業程序」、「臺北縣政府受理公司、行號營利事業登記設立變更標準作業流程圖」、「臺北縣政府受理公司、行號營利事業登記設立變更標準作業流程說明」等標準作業手冊，其中於「臺北縣政府受理公司、行號營利事業登記設立變更標準作業流程說明」內【作業流程9：綜合審查（11、12號櫃臺）】之步驟說明第貳點第2項訂明有補正：通告5日內補正，逾期補正則以退件，又為配合政府實施週休2日制，爰對營利事業登記案件補正時期加上2日休假日均以通告7日內補正為之；該等作業流程之規定，核屬技術性、細節性之規定，且與相關法規無違，並無不合，是被上訴人依規定通知上訴人於7日內補正用途相符之使用執照，並無違誤。

(三)另本件上訴人訴請被上訴人准予電子遊戲場營利事業之設立登記，並核發營利事業登記證，其訴訟形態屬於「課予義務訴訟」，而實務上對「課予義務訴訟裁判基準時」之通說，係以言詞辯論終結時之事實及法規為準，以審查其應否准許。被上訴人主張本件之行政處理程序已終結，依法令判解，上訴人就申請經營電子遊戲場業之有關事項，自當另案向被上訴人提出申請云云，並不可採。本件上訴人申請之系爭營業場所即北縣板橋市○○○路139號5樓，嗣於97年6月11日取得電子遊戲場業（即B1類組）之變更使用執照，上訴人於本件言詞辯論終結前提出此變更使用執照，自得作為本件審查判斷其申請應否准許之證據資料。又系爭營業場所其990公尺範圍內有「大觀國小」、「大觀國中」、「華僑實驗高中」、「板橋國小」、「板橋高中」、「忠孝國中」、「後埔國小」、「光華商職」、「中山國小」，為高密集學區，是以上訴人請求系爭營業場准予電子遊戲場營利事業之設立登記，並核發營利事業登記證，觀諸臺北縣電子遊戲場業設置自治條例第3條及第4條規定，於法尚有未合，不應准許。從而，上訴人就系爭營業場所即臺北縣板橋市○○○路139號5樓，申請蕃薯藤電子遊戲場之營利事業設立登記，於法未合，上訴人訴請撤銷否准申請之原處分及訴願決定，請求判命被上訴人對於上訴人95年6月15日所為蕃薯藤電子遊戲場之營利事業設立登記申請，就系爭營業場所應准予登記並核發營利事業登記證云云，為無理由，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

五、本院查：

(一)按「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：……二、營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。」「經營電子遊戲場業，應辦理公司或商業登記；其公司或商號之名稱及營業項目，應列明為電子遊戲場業。前項名稱規定，於公司或商號申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。」分別為98年6月10日修正後電子遊戲場業管理條例第8條第2款及第10條所明定。（按行為時修正前電子遊戲場業管理條例第10條係規定：「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件。前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。」由於本件係課予義務訴訟，上開修正後電子遊戲場業管理條例第10條規定，較行為時修正前電子遊戲場業管理條例第10條規定，並無不利，應適用修正後電子遊戲場業管理條例第10條之規定）。次按建築法第73條第2項及第4項規定：「(第2項)建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」「(第4項)第2項建築物之使用類組、變更使用之條件及程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」而依內政部本於建築法第73條第4項之授權規定，於93年9月14日發布之建築物使用類組及變更使用辦法第2條第1項已明定建築物之使用類別(Ａ類至Ｉ類計9類)、組別(將各類細分成24組)及各類組之定義，其中Ｂ類(商業類)定義為供商業交易、陳列展售、娛樂、餐飲、消費之場所，該類之Ｂ-1組其定義為供娛樂消費之場所；Ｄ類(休閒、文教類)定義為供運動、休閒、參觀、閱覽、教學之場所，該類之Ｄ-1組其定義供低密度使用人口運動休閒之場所。而同條第2項則就各使用類組列表舉例其使用項目，其中依電子遊戲場業管理條例所定義之電子遊戲場係屬於Ｂ-1類組之範圍，而Ｄ-1類組所指之項目則包括保齡球館、室內溜冰場、室內游泳池、室內球類運動場、室內機械遊樂場、室內兒童樂園、保健館、健身房、健身服務場所（三溫暖除外）、室內操練場、撞球場、室內體育場所、少年服務機構（供休閒、育樂之服務設施）、室內高爾夫球練習場、室內釣蝦（魚）場、健身休閒中心、美容瘦身中心及資訊休閒服務場所（提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用之場所）等項目。而於同條第3項規定：「原核發之使用執照未登載使用類組者，該管主管建築機關應於建築物申請變更使用執照時，依前2項規定確認其類別、組別，加註於使用執照或核發確認使用類組之文件。建築物所有權人申請加註者，亦同。」

(二)查上訴人向被上訴人申請於臺北縣板橋市○○○路139號5樓設立「蕃薯藤電子遊戲場」，經營電子遊戲場業業務，核其性質，屬Ｂ-1組所定義之「供娛樂消費之場所」，應歸類為Ｂ-1類組。然上訴人所檢附之建築物使用執照，用途為「遊樂場、溜冰場」，核其性質屬Ｄ-1組所定義之「供低密度使用人口運動休閒之場所」，二者並不相同，則被上訴人通知上訴人應補正用途相符之使用執照，上訴人未為補正，被上訴人乃為否准之處分，於法自屬有據。

(三)原判決所引「臺北縣政府受理公司、行號營利事業登記設立變更標準作業流程說明」有關訂定補正期間，係被上訴人為行使法律所賦予之營利事業登記業務所定之作業流程，屬於機關內部技術性、裁量性之行政規則，無須法律授權行政機關即得訂定，而該作業流程既係執行法律（商業登記法）之技術性及裁量標準之行政規則，則非屬地方制度法第28條第2款所定「創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務事項」，已屬甚明，自無該條款適用。故上訴意旨謂：該作業流程說明，並未經地方立法機關通過，非為自治條例至明，足見限定上訴人應於7日內補正文件，已與地方制度法第28條第2款規定有違，詎原審判決未審酌及此，竟認補正期日之長短雖法無明文，然其性質為訓示期間，屬主管機關之裁量權云云，顯有判決不適用地方制度法第28條第2款規定或適用不當之違背法令等語，依上開說明，核屬誤解而不足取。

(四)復按「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰一、……

四、處分機關及其首長署名、蓋章，該機關有代理人或受任人者，須同時於其下簽名。但以自動機器作成之大量行政處分，得不經署名，以蓋章為之。……」固為行政程序法第96條第1項第4款所明定；考其立法意旨為使處分相對人知悉作成行政處分之行政機關，以便如不服該行政處分時可得據以提出不服之理由以資救濟，並由處分機關及其首長之署名可得知救濟途徑。是倘由行政處分書上處分機關之記載，足以認定作成行政處分之行政機關，則不影響該行政處分之效力。經查本件處分書處分機關僅記載「臺北縣政府」而無其首長之署名或簽章，固與行政程序法第96條第1項第4款規定不符而有瑕疵，惟由其記載「臺北縣政府」仍足以得知處分機關為「臺北縣政府」，與行政程序法第111條第1款所定行政處分無效之要件有間，而依行政處分有效優先認定原則，此種瑕疵尚未構成同條第7款所稱「其他具有重大明顯之瑕疵」之無效原因。況上訴人對原處分不服提起訴願請求救濟時，其訴願狀記載原處分機關為被上訴人及其合法之代表人，受理訴願機關為經濟部，均未因原處分上述瑕疵記載而受影響。是上訴意旨稱：本件處分書處分機關僅記載「臺北縣政府」條戳而無其首長之署名或簽章，應屬無效云云，亦無足採。

(五)此外，上訴人申請於臺北縣管轄區域內為電子遊戲場業營業登記，其申請時（95年6月15日），電子遊戲場業設置條例第9條第1項僅規定，電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學，高中、職校，醫院50公尺以上，惟被上訴人基於地方自治權，依據轄區特性，經地方議會審查通過，95年6月28日公布臺北縣電子遊戲場業設置自治條例，該條例第3條、第4條分別規定「電子遊戲場業申請設立時，其營業場所應符合本條例（即電子遊戲場業管理條例）第8條各款之規定。」「前條營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院九百九十公尺以上。前項距離以二建築基地境界線最近二點作直線測量。」上訴人既係於臺北縣管轄區內申請登記電子遊戲場業之營業登記，自亦應受上開自治條例之規範。查上訴人申請之系爭營業場所即北縣板橋市○○○路139號5樓，嗣雖於97年6月11日取得電子遊戲場業（即B1類組）之變更使用執照，此部分上訴人雖已補正，然上訴人電子營業場所登記位址距離國民中、小學，高中、職校，醫院在990公尺以內之事實，為原審所認定之事實，並為兩造所不爭，而上訴人提起課予義務訴訟，求為判准被上訴人應作成營業登記之許可，自應以上訴人主張之請求權，於法院為裁判之基準時點存在為前提，故而，上訴人申請時，雖無法律禁止其於該址為電子遊戲場業營業場所之設立登記，但被上訴人審查期間，法律既有變更，上訴人所主張之營業設立登記請求權，於法院裁判時並不存在，其請求仍應駁回。故原判決駁回上訴人之訴，於法亦無不合。

(六)綜上，原判決並無不適用法規或適用不當等違背法令情事，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令或不備理由之情形；上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異