最高行政法院(含改制前行政法院)99年度判字第936號

最　高　行　政　法　院　判　決

99年度判字第936號

上訴人

喜願建設股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

王正宏 律師

被上訴人

臺南市政府

代表人

乙○○

上列當事人間殯葬管理條例事件，上訴人對於中華民國97年11月25日高雄高等行政法院97年度訴字第722號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、坐落於臺南市○區○○路259號之天都金寶塔（原名天都福座萬壽塔，於民國95年12月7日更為現名）係訴外人有龍建設開發股份有限公司（下稱有龍公司）於84年11月27日與被上訴人訂定獎勵投資興辦公共設施契約而興建之納骨塔殯葬設施，該公司並於95年6月13日以天都金寶塔而申請殯葬設施經營業設立許可，經被上訴人以95年7月24日南市民宗字第09510516890號函核准。嗣上訴人於96年9月17日將該公司94、95年度「私立天都金寶塔管理費」之財務報告暨會計師查核報告書函送被上訴人備查，被上訴人因認本件上訴人未經申請殯葬設施經營業設立許可，即擅自經營此類業務，違反殯葬管理條例第38條第1項規定，乃以96年10月25日南市民宗字第09610526460號函退還原件，並命上訴人自即日起停止營業，否則依同條例第62條處以罰鍰。上訴人不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、上訴人於原審起訴意旨略謂：上訴人自86年成立起即從事納骨塔設施之業務經營，其營利事業登記證上即註明「納骨塔設備器材買賣業務」等營業項目，且辦公處所亦設於天都金寶塔地址，並於95年4月1日加入臺南市葬儀商業同業公會。本件上訴人依規定將其94、95年度「私立天都金寶塔管理費」之財務報告暨會計師查核報告書函送被上訴人備查，然未予上訴人陳述意見之機會即予以停業處分，實有違正當法律程序；復按系爭天都金寶塔係由上訴人與訴外人有龍公司共同從事塔位銷售與設施經營，為行為時臺灣省殯葬設施設置管理辦法所許可，亦有臺南市政府函文可證，足徵上訴人經營之合法性，另按91年7月17日公布之殯葬管理條例，並無要求已合法經營之殯葬設施經營業須補辦許可登記始可營業之規定，僅要求該條例施行前已按公司法或商業登記法辦理登記之殯葬服務業，需送請縣市主管機關備查，此有同條例施行細則第24條規定可稽，故上訴人自無同條例第38條規定之適用。至於同條例第74條僅特別針對於該條施行前已領得公司登記或商業登記證書之殯葬禮儀服務業有特別規定，上訴人係殯葬設施經營業而非殯葬禮儀服務業，當不受該條規定必須於3年內送請備查之限制。故被上訴人所為處分及訴願決定顯係誤解法令，剝奪人民營業權利，當於法有違。為此請判決將原處分及訴願決定均撤銷等語。

三、被上訴人則以：上訴人係殯葬設施經營業，屬於特許行業，雖係91年7月17日殯葬管理條例公布施行前所設立，然依法律不溯及既往原則，僅不得以該條例規範上訴人於條例公布施行前之行為，惟公布施行後之行為仍須受其規範，經查該條例第38條第1項係於92年7月1日施行，自是日起上訴人若繼續從事殯葬設施經營業，當據此規定向被上訴人申請設立許可，上訴人既未經申請設立許可即繼續從事殯葬設施經營業，違章事實確屬明確，被上訴人以96年10月25日南市民宗字第09610526460號函作成處分，並無違誤。復按殯葬管理條例第44條第2項與第74條規定，係指殯葬禮儀服務業而言（即生前殯葬契約業者），然本件爭點則為殯葬設施經營業須申請設立許可，與上開規定無涉，上訴人之主張並不足採等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以：㈠按「殯葬服務業分殯葬設施經營業及殯葬禮儀服務業。」「經營殯葬服務業，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請設立許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業。其他法人依其設立宗旨，從事殯葬服務業者，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請經營許可，領得經營許可證書，始得營業。」「（第1項）與消費者簽訂生前殯葬服務契約之殯葬服務業，須具一定之規模；……。（第2項）前項之一定規模，由中央主管機關定之。」「違反第38條第1項規定經營殯葬服務業者，除勒令停業外，並處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰。其不遵從而繼續營業者，得連續處罰。」「本條例公布施行前，已領得公司登記或商業登記證書之具一定規模殯葬服務業，於本條例公布施行後3年內得繼續營業，期間屆滿前，應補送聘禮儀師證明，經主管機關備查，始得繼續營業。」分別為殯葬管理條例第37條、第38條第1項、第44條第1項、第2項、第62條及第74條所規定。次按「本條例第37條所稱殯葬設施經營業，指以經營公墓、殯儀館、火化場、骨灰（骸）存放設施為業者；殯葬禮儀服務業，指以承攬處理殯葬事宜為業者。」「本條例施行前已依公司法或商業登記法辦理登記之殯葬場所開發租售業及殯葬服務業應檢送公司或商業登記證明文件、加入所在地殯葬服務業商業同業公會證明及其他相關文件，報所在地直轄市、縣（市）主管機關備查。」殯葬管理條例施行細則第23條、第24條分別定有明文。㈡查系爭天都金寶塔為訴外人有龍公司與被上訴人於84年間訂定獎勵投資興辦公共設施契約所興建之納骨塔殯葬設施，有龍公司自86年起即將天都金寶塔管理費收支財務報告暨會計師查核報告書報請被上訴人備查，並於95年6月13日以天都金寶塔向被上訴人申請殯葬設施經營業設立許可，經被上訴人以95年7月24日南市民宗字第09510516890號函核准有龍公司殯葬設施經營業設立許可登記在案，足認系爭天都金寶塔係有龍公司取得設立許可經營之殯葬設施，而上訴人並未向被上訴人申請殯葬設施經營業設立許可，即擅自經營殯葬設施經營業之業務，並於96年9月17日將該公司95年度及94年度「私立天都金寶塔管理費」之財務報告暨會計師查核報告書函送被上訴人備查，被上訴人因認上訴人違章事實明確，而未給予上訴人陳述意見之機會，乃依殯葬管理條例第38條第1項及第62條之規定，令其自即日起停止營業，否則將處以罰鍰，揆諸上開行政程序法及行政罰法相關法條之規定，被上訴人所為之處分，程序上並無違法之處，上訴人主張：被上訴人未給予上訴人任何陳述意見之機會，即予停業處罰，就正當法律程序之基本要求而言，本件原處分已有違法與不當云云，尚非可取。㈢上訴人又主張其早於86年就經被上訴人核准發給有關納骨塔設備買賣的營利事業登記證，且已加入臺南市葬儀商業同業公會，依殯葬管理條例施行細則第24條之規定，僅需以備查之方式通知被上訴人，而無須再適用殯葬管理條例第38條之申請設立許可程序云云。惟按殯葬管理條例第38條第4項規定：「第1項申請許可之事項及其應備文件，由中央主管機關定之。」而內政部乃據以訂定「殯葬服務業申請許可（備查）審查須知」及「殯葬服務業申請許可（備查）事項及應備文件」等作業規定，以利縣市主管機關及殯葬服務業者遵循。觀之上開作業規定內容，有關殯葬服務業申請設立許可與備查所應具備之文件及縣市主管機關之審查作業程序，均大致相同，足見殯葬服務業之備查方式，仍須適用殯葬管理條例第38條第1項之申請設立許可程序，是上訴人上開主張，洵非可採。又按殯葬管理條例第74條之立法理由為明定具一定規模殯葬服務業置殯葬禮儀師之過渡措施。而該條所謂「具一定規模殯葬服務業」，依同條例第44條第2項規定，乃指實收資本額達新臺幣3千萬元以上之殯葬禮儀服務業而言（即生前殯葬契約業者），此經內政部95年12月1日台內民字第0950179073號令釋在案，則上訴人既屬殯葬設施經營業，無庸設置殯葬禮儀師，即無該條過渡措施之適用，仍應送請主管機關備查，始得繼續營業，是上訴人訴稱其並非殯葬禮儀服務業，當不受殯葬管理條例第74條必須於3年內送請備查，始得營業之限制云云，亦難憑採。㈣至上訴人指稱其雖未檢具相關文件送請備查，然殯葬管理條例施行細則第24條並無罰則，被上訴人竟以其違反殯葬管理條例第38條規定，爰引同條例第62條為處罰，於法有違乙節。經查，殯葬服務業係屬特許行業，為維持殯葬服務交易之秩序，提升服務品質，俾利管理，殯葬管理條例第38條第1項乃規定，經營殯葬服務業，應向所在地之縣市主管機關申請設立許可，辦理公司或營業登記並加入殯葬服務業之公會後，始得營業。而對於殯葬管理條例施行前，已依公司法或商業登記法辦理登記之殯葬服務業，有鑑於其營業資格亦為經合法程序取得，應予尊重，乃訂定同條例施行細則第24條之備查方式。是上訴人雖不必向被上訴人申請設立許可，惟仍須依法送請被上訴人備查後，始得營業，而如前所述，殯葬服務業之申請設立許可與備查所應具備之文件及縣市主管機關之審查作業程序，均大致相同，足見殯葬服務業之備查方式，仍須適用殯葬管理條例第38條第1項之申請設立許可程序，從而，上訴人未檢具相關文件送請備查，擅自經營殯葬設施經營業，即屬違反殯葬管理條例第38條第1項之規定，是被上訴人依同條例第62條規定，命其自即日起停止營業，否則將處以罰鍰，應屬有據，上訴人此之指摘，亦非可取。㈤另上訴人主張：被上訴人於89年間知悉有龍公司尋求與上訴人合建後，曾函文有龍公司要求簽訂補充條款，顯見被上訴人曾同意系爭天都金寶塔可由上訴人與有龍公司共同經營云云。惟查，被上訴人89年12月5日八九南市社行字第239209號函，係因有龍公司申請與上訴人共同出資興建天都金寶塔，乃通知有龍公司作成補充條款契約書以示負責，尚非同意有龍公司與上訴人共同經營，此有上開函文在卷可考；況事後上訴人及有龍公司亦未與被上訴人簽訂該補充條款契約書，是上訴人此之主張，亦屬無憑。至上訴人訴稱91年7月公布施行之殯葬管理條例及施行前之臺灣省殯葬設施設置管理辦法，有關納骨塔業之經營規範，並無禁止由兩家殯葬設施業者共同經營同一合法啟用之殯葬設施之規定，上訴人與有龍公司共同經營天都金寶塔，乃為法之所許云云。惟查，系爭天都金寶塔係由有龍公司向被上訴人申請殯葬設施經營業設立許可，並經被上訴人核准在案，而上訴人並未檢具相關文件送請被上訴人備查，即擅自以天都金寶塔經營殯葬設施業之業務，於法未合，已如前述，是尚無上訴人所稱渠等兩家合法經營天都金寶塔之情事，即與殯葬管理條例公布施行前後，有無禁止由兩家殯葬設施業者共同經營同一殯葬設施之規定無涉等由，乃駁回上訴人在原審之訴。

五、經核原審判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，茲再論斷如下：

（一）按行政程序法第103條第5款規定：「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會︰…⒌行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」，另按「行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會。但有下列情形之一者，不在此限：…⒍裁處所根據之事實，客觀上明白足以確認。」為行政罰法第42條第6款所明定。經查，天都金寶塔為有龍公司與上訴人於84年間所興建之納骨塔殯葬設施，有龍公司並於95年6月13日以天都金寶塔向被上訴人申請殯葬設施經營業設立許可，經被上訴人於95年7月24日函核准有龍公司殯葬設施經營業設立許可登記，而上訴人並未向被上訴人申請殯葬設施經營業設立許可，即擅自經營殯葬設施經營業之業務在案等情，為原審依法所認定之事實；被上訴人因認上訴人違章事實明確，而未給予上訴人陳述意見之機會，經核並無違誤。上訴意旨執以：依行政程序法第102條及行政罰法第42條規定，行政機關於作成限制或剝奪人民自由或權利之處分或處罰前，應予相對人陳述意見之機會云云，容有誤解，自無足採。

（二）次按殯葬管理條例第38條規定：「（第1項）經營殯葬服務業，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請設立許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業。其他法人依其設立宗旨，從事殯葬服務業者，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請經營許可，領得經營許可證書，始得營業。（第4項）第1項申請許可之事項及其應備文件，由中央主管機關定之。」，而內政部乃據以訂定「殯葬服務業申請許可（備查）審查須知」及「殯葬服務業申請許可（備查）事項及應備文件」等作業規定；揆諸上開作業規定內容，足認殯葬服務業之備查方式，仍須適用殯葬管理條例第38條第1項之申請設立許可程序。又按殯葬管理條例第74條所謂「具一定規模殯葬服務業」，依同條例第44條第2項規定，乃指實收資本額達新臺幣3千萬元以上之殯葬禮儀服務業而言（即生前殯葬契約業者），此經內政部95年12月1日台內民字第0950179073號令釋在案；經查，上訴人乃屬殯葬設施經營業者，而未設置殯葬禮儀師等情，亦為原審依法認定之事實；是以，上訴人自無該條過渡措施之適用，仍應送請主管機關備查，始得繼續營業。從而，上訴意旨指摘原審判決以殯葬服務業備查方式仍須適用殯葬管理條例第38條第1項規定之依據云云，殊無足採。

（三）綜上所述，本件原審判決尚無判決適用法規不當之違法，；亦難謂有判決不備理由或理由矛盾之違法。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以原處分及訴願決定均無違誤，因將其均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第六庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異