最高行政法院(含改制前行政法院)99年度裁字第94號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　99年度裁字第94號

上訴人

甲○○○○○○○○○○

被上訴人

財政部臺灣省南區國稅局

代表人

乙○○

上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國98年9月30日高雄高等行政法院98年度訴字第335號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第243條第2項規定，判決有該條項所列各款情形之一者，為當然違背法令。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。是當事人提起上訴，如以原審判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原審判決有行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者顯與上開法條規定之違背法令情形不相合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。

二、緣上訴人於民國（下同）83年3月26日至5月15日間，未依規定申請營業登記，擅自經營視聽中心及餐飲業業務，經法務部調查局屏東縣調查站（下稱屏東縣調查站）及屏東縣稅捐稽徵處（下稱屏東縣稅捐處；現更名為屏東縣政府稅務局）查得上訴人漏報廂房收入新臺幣（下同）1,504,428元及便餐收入1,050,000元（以上均不含營業稅），被上訴人乃分別依視聽中心業及其他餐飲業同業利潤標準淨利率（26%及19%）核定全年課稅所得額計590,651元。嗣上訴人於83年5月16日起辦理營業登記，其83年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入淨額1,771,983元，全年課稅所得額177,300元，被上訴人初查依其申報數核定，嗣經屏東縣調查站及屏東縣稅捐處查得上訴人漏報83年5月16日至9月30日營業收入4,719,588元（廂房收入4,255,957元及便餐收入463,631元，以上均不含營業稅），通報被上訴人據以核定全年課稅所得額1,536,337元，補徵稅額298,660元，並按所漏稅額298,660元處1倍之罰鍰計298,600元（計至百元止）。上訴人不服，分別申經復查結果，就未依規定申請營業登記而營業部分，獲准追減課稅所得額48,894元，另就漏報83年5月16日至9月30日營業收入部分，獲准追減課稅所得額140,651元及變更罰鍰原處分為263,400元。上訴人仍表不服，分別提起訴願，均遭決定駁回，遂合併提起行政訴訟，復經原審法院判決駁回後，提起本件上訴。

三、上訴意旨雖主張：㈠被上訴人核定上訴人之營收，其計算之唯一因素即證人沈志斌之陳述，並未參考其他任何扣案之帳冊資料，惟計算廂房營收之方法，無非假設每月營收總桌次均按廂房比例分配，本與事實相違，且KTV業主因競爭激烈，平常即需提出促銷活動，或消費打折、或包廂免費或免費贈送加時、贈送優待券或招待卷，此為眾所周知之事實，亦為被上訴人依職權所知之事實，是被上訴人僅憑證人沈志斌就廂房間數、廂房標價及桌次、每桌應有450元之消費之陳述，率爾計算營業收人；未參酌消費者使用廂房非必按廂房比例及上開促銷打折、免費包廂、加時優待等促銷方案之事實，顯有未盡客觀合理，致與上訴人之實際所得失當，與司法院釋字第218號解釋意旨相違，而構成判決違背法令。㈡縱認被上訴人得徒憑證人沈志斌之陳述為計算上訴人營業收入之基礎，然證人沈志斌85年2月28日於屏東縣稅捐處製作之談話筆錄陳稱：「下午1-7時因營業欠佳，該時段亦有打5折收費。」則如此在上訴人全部營業之13小時（13：00～02：00）內有6小時係5折收費，（13：00～19：00），打折之時數占營業時數之6/13；被上訴人仍將全部營業時間全按未打折之廂房標價計算營收，自有違誤，且不利於上訴人。㈢上訴人雖因大部分帳冊資料遭屏東縣調查處查扣，而少部份帳冊因失火湮滅，致不能再行提供；惟被上訴人非不能就已扣得之帳冊部份計算上訴人於83年3月26日至83年5月15日間之營業支出（此部份因未辦營業登記致未申報），被上訴人漠視營業須耗成本及費用等支出之事實，而全依同業利潤標準淨利率計算上訴人之營業所得，非僅與上訴人帳冊已遭屏東縣調查站扣走之事實相違，亦有違客觀合理之方式。㈣原判決就上訴人於原審之上開主張，特別就被上訴人實僅依證人沈志斌之證述內容計算上訴人之營業收人而未參酌相關KTV有折價、贈送時段之經營實況，說明其何以不採之理由；復就被上訴人既扣有上訴人之帳冊，何以率依同業利潤標準計算營業所得，是否合乎客觀合理，說明其予以採信之理由，是原判決自尚嫌有判決理由不備及適用法規不當之違背法令等語。惟原判決已就「被上訴人核認上訴人經營視聽中心及餐飲業業務，於83年3月26日至5月15日間未依規定申請營業登記，漏報營業收入2,366,375元，又於辦妥營業登記後，漏報83年5月16日至9月30日之營業收入4,178,623元，乃依同業利潤標準淨利率核定其全年課稅所得額分別為541,757元及1,395,686元，併予罰鍰處分，是否有據？」之重要爭點，詳述其得心證之理由，並就上訴人之主張何以不足採，分別指駁甚明。且論明：被上訴人核認上訴人於83年度確有系爭視聽中心及餐飲收入事實，所憑據者即為屏東縣調查站查扣資料；被上訴人依上開查得之包廂收入日月報表所載營業時段統分析，消費時數總計584小時，其中消費1小時計150次、消費2小時413次、消費3小時20次及消費4小時1次，從寬核認上訴人之包廂收入1小時占總時數比例25%，2小時占總時數比例75%（至消費3小時以上之收入均捨去不計），並參酌證人沈志斌有關包廂數、各類包廂占總包廂比例及其收費情形，及審酌該行業營業初期包廂折扣之習慣，計算上訴人系爭營業期間之包廂收入，另按桌次表計算之桌數及每桌平均餐飲消費450元計算上訴人系爭期間之餐飲收入，重行核算上訴人未依規定申請營業登記而營業部分之漏報銷售額為2,366,375元，漏開統一發票部分之漏報銷售額5,950,606元，已極盡調查之能事，允屬合理客觀，並無不合等意旨。經核其上訴理由，仍執與起訴意旨略同且經原審不採之陳詞及歧異見解，就原審取捨證據及認定事實之職權行使，指摘為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

四、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異