最高行政法院(含改制前行政法院)99年度判字第1142號

最　高　行　政　法　院　判　決

99年度判字第1142號

上訴人

遠傳電信股份有限公司

代表人

甲○○

被上訴人

行政院公平交易委員會

代表人

丙○○

上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國98年3月10日臺北高等行政法院97年度訴字第2785號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人係經營電信事業之業者，其「遠傳大雙網哈拉990」資費廣告分別有：㈠自民國（下同）95年12月5日起於廣播電臺播放廣告，其內容宣稱「網內互打通通免費，打網外跟市話都是半價喔，網內的影像通話也是通通免費耶」、「遠傳加和信這個全國最大網」；㈡於95年12月1日至96年2月22日間與「遠傳大雙網哈拉550」各篇廣告同於電視頻道刊播，990篇以人物對白表示「遠傳加和信這個全國最大網」、「網內互打通通免費」、「網內的影像通話也是通通免費」及「打網外跟市話都是半價」，Business篇表示「網內互打都不用錢」、「不管網外跟市話都半價」，該兩則廣告均於末段以文字表示「網內語音＋3G影像通話全免費」及「網外及市話半價」；㈢於報紙刊登廣告，宣稱「遠傳全新大雙網哈拉990網內語音免費，網內3G影像通話免費，網外及市話半價（亦即網外送220分鐘）」，涉及虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第3項準用同條第1項規定，經民眾向被上訴人檢舉。案經被上訴人審查認為：㈠廣播廣告部分：其表示「網內互打通通免費，打網外跟市話都是半價喔，網內的影像通話也是通通免費耶」、「遠傳加和信這個全國最大網」，然依上訴人實際提供資費方案，無論「撥叫網內通話費」或「網內影像通話費」均僅限單通前5分鐘免費，消費者無法得知所稱「通通免費」優惠之限制；另消費者於收聽廣播時無法得知上訴人資費計算方式，將誤認申辦該方案即可以半價優惠撥打網外及市話號碼，且依上訴人實際資費，倘撥打網外及市話超過220分鐘部分即以每秒0.15元計算，與廣告所稱「打網外跟市話都是半價」差異甚鉅；又上訴人與和信公司去話分鐘數累計數值較中華電信為低，縱採認上訴人引用去話分鐘數之理由，因其所引用計算基礎失當，故宣稱「遠傳加和信這個全國最大網」難認為真實，以上均已違反公平交易法第21條第3項準用同條第1項規定；㈡電視廣告部分：上訴人明知其資費方案網內語音及網內影像通話僅限前5分鐘免費，卻於990篇及Business篇廣告宣稱「網內互打通通免費」、「網內的影像通話也是通通免費」、「網內互打都不用錢」，顯屬虛偽不實及引人錯誤表示；另和990篇、Business篇廣告前段口語表示「打網外跟市話都是半價」、「不管網外跟市○○○○○○○段明顯文字畫面表示「網外及市話半價」概念相比，廣告後段較小字體所載限制條件並非簡明易懂，且尚難使消費者自整體廣告得知「打網外跟市話都是半價」實際有220分鐘限制，另990篇廣告以對話方式宣稱「它把遠傳加和信這個全國最大網都當成是網內喔」時，其下方僅以不明顯字體呈現「全國最大網以去話分鐘數計之，資料來源為國家通訊傳播委員會公告之民國94年1月至95年9月『臺閩地區2G行動電話累積概況』之累計值為準」，亦使觀者產生其第二代及第三代行動通話服務網係全國最大之錯誤；又550篇廣告後段文字載有「網外及市話半價」，雖下方同時呈現呈現「以哈拉990之月租費990元除以每月免費贈送之220分鐘，平均每分鐘4.5元，相對於網外原價每分鐘9元而言，用戶等同享有半價優惠。哈拉550之計算方式同哈拉990」等語，亦無法使消費者將之與廣告優惠訴求併同理解，構成虛偽不實及引人錯誤之表示，以上均已違反公平交易法第21條第3項準用同條第1項規定；

㈢報紙廣告部分：其登載「網內語音免費，網內3G影像通話免費」等語，僅於左側以微小不易辨識字體及與閱報方向不同之方式，敘明與主要資費訴求直接相關限制條件，使消費者誤認上訴人所提供網內語音及3G影像通話服務為免費，亦已違反公平交易法第21條第3項準用同條第1項規定，遂依同法第41條前段規定，以96年10月19日公處字第096163號處分書命上訴人自該處分書送達之次日起，應立即停止上開違法行為，並處以罰鍰新臺幣（下同）6,000,000元（下稱原處分）。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審判決駁回，遂提起本件上訴。

二、上訴人在原審起訴主張：㈠系爭「遠傳大雙網哈啦990」電視廣告部分，○○○區○○○段人物對白及後段音樂播放二階段，上訴人在前段人物對白之內容中，主打服務訴求「網內互打通通免費」、「網內的影像通話也是通通免費」，而在後段文字畫面中搭配上訴人具知名度之廣告歌曲，以「黑底白字」強烈對比之表達方式，同時呈現「網內語音+3G影像通話全免費」及「每通前5分鐘免費」，消費者從頭至尾觀看完整廣告，可自後段說明知悉每通前5分鐘免費之限制條件，當不致有混淆或誤認之虞。被上訴人或可認為消費者有選擇片面且分割收看本案電視廣告之權利，但「保護消費者願意選擇以其片斷印象進行交易之風險」顯非公平交易法第21條之立法目的，任何創意之表達都不應該被斷章取義後加以評論或處罰，系爭電視廣告亦為如此。被上訴人認上訴人未依特定方式呈現廣告內容即屬違法，顯已限制上訴人憲法第11條所保障之言論自由。㈡公平交易法第21條第1項以一不確定法律概念「虛偽不實或引人錯誤」為廣告不實與否之主要判斷基準，但何謂「虛偽不實或引人錯誤」實係抽象之法律概念，甚難使受規範者理解。被上訴人主要認系爭廣告內容未揭露重要限制性交易條件、揭露字體太小，但究竟如何揭露始符合公平交易法之立法意旨、字體應為多大始得令消費者清楚接收訊息，被上訴人基於權責應訂立清楚規範，然被上訴人卻未盡主管機關之行政責任，便以受規範者無法預見之法律及行政規則課以行政罰，亦同時違反司法院釋字第636號解釋意旨。㈢依NCC公告之「臺閩地區2G行動電話業務概況按公司分」，其中去話分鐘數之統計，上訴人與和信電訊於95年1月至12月共同累積之去話分鐘數總計8,552,658千分鐘，位居全國電信業者之冠（中華電信為8,204,477千分鐘，臺灣大哥大與東信電訊、泛亞電信合計為6,931,640千分鐘），若以上訴人電視廣告所呈現之94年1月為起算時間，上訴人與和信電訊於94年1月至95年12月共同全部累積之去話分鐘數總計17,868,734千分鐘，依然位居全國電信業者之冠（中華電信為16,971,280千分鐘，臺灣大哥大與東信電訊、泛亞電信合計為14,564,845千分鐘），如以此為標準，遠傳加和信之行動電話網路堪稱全國最大網，顯係與事實相符，並無虛偽不實之處，故上訴人於廣告中所陳稱「遠傳加和信這個全國最大網」之表示，未違反公平交易法第21條第3項準用第1項之規定。㈣系爭哈啦990資費方案係網內語音及影像通話「每通」前5分鐘免費，依教育部辭典對「通」的解釋，「通」可作為量詞，係計算電訊的單位，意即用戶所撥打之網內電話與網內影像電話「通」「通」（每通）都前五分鐘免費，進而言之，若用戶於撥打網內電話與網內影像電話時，每滿5分鐘即掛掉重播，則其網內互打便可享有「通通」（全部）免費之優惠，與電視及廣播廣告中訴求「網內互打通通免費……網內的影像通話也是通通免費耶」之文意解釋相符，則依公平交易法第21條案件之處理原則第7點第4款之規定，上訴人所為之廣告訴求既符合多重合理解釋之一且為真正，即無違反公平交易法之虞。㈤被上訴人以「遠傳大三網333超值費率方案」報紙廣告不實案為本案之認定標準係發生於上訴人刊登系爭Sony Ericsson K610im報紙廣告之後，被上訴人係以上訴人行為後才發生之法律標準，衡量上訴人先前之法律行為，令該標準發生回溯拘束之效力，顯然已違反「不溯及既往」之法治國基本原則，亦違反行政罰法第4條之規定。㈥原處分書僅列出包括違法行為之動機、目的、因違法行為所得利益、以往違法類型、次數等裁罰「審酌項目」，但未就個別項目之認定事實及理由於處分書中一一說明，亦未說明相較於其他廣告不實案件，上訴人違反義務之行為程度、對市場秩序或消費者權益影響之程度、為何處以上訴人高達6,000,000元之罰鍰，且該罰鍰額度相較於其他電信業者，被上訴人所為之裁罰金額顯然過高，不僅與比例原則、公平原則及禁止差別待遇原則不符，亦逾越其裁量權限等語，求為撤銷原處分及訴願決定之判決。

三、被上訴人在原審答辯則以：㈠上訴人刊播系爭哈啦990篇等電視廣告經原處分認定違法，係因其廣告所強調之「網內互打通通免費」及「打網外跟市話都是半價」等主要訴求，本身即與上訴人之資費方案有所不符，倘其廣告整體之內容無法清楚使消費者明瞭其限制條件或前揭用語真正之意旨，則屬虛偽不實及引人錯誤之表示，而非如上訴人所稱僅因廣告是否以「完全相同」（如主要訴求使用口語對白，限制條件亦須使用口語對白等）方式呈現主要訴求與限制條件作為認定違法與否之基準，或進而要求上訴人須以「特定」方式表達始為合法之情事，上訴人對此恐有誤解。㈡消費者於收聽廣告所認知「全國最大網」之範圍應同時涵括網內語音通話及網內影像通話服務，故被檢舉人之計算基礎自應包括第二代及第三代行動通信業務資料。系爭廣告既係於95年12月底所刊播，其相關廣告又未清楚敘明其計算期間及資料來源（其中廣播廣告完全未說明，電視廣告則僅以不明顯字體於廣告畫面下方呈現，不足使消費者清楚知悉其意涵，原處分理由已予敘明），則消費者所認知「全國最大網」之依據自應係指「當時」或「當年度」最新之統計數據，故原處分理由以95年度廣告刊播時最新之2G及3G行動電話之資訊作為比較基準，並無不當。㈢本案上訴人辯稱「通通免費」係指「每一通」前5分鐘均免費之意旨，惟查按一般通念，消費者觀看本案廣告時，所認知之「通通免費」通常係理解為「全部免費」之意旨，上訴人刻意將「通通」一詞以他種方式解釋，實已逾越一般人對於該等用語所認知之「合理解釋」，引人錯誤之意圖著實明顯。況廣告中除使用「通通免費」之用語外，亦有「網內互打都不用錢」、「網內語音＋3G影像通話全免費」等宣稱，均與上訴人主張「每一通前5分鐘」免費之事實相去甚遠。㈣原處分書所援引「遠傳大三網333超值費率方案」報紙廣告違法情節認定，僅係表達被上訴人採取與以往「相同認定標準」之立場；其與原處分認定上訴人系爭Sony Ericsson K610im報紙廣告違法之理由，均係適用公平交易法第21條第3項準用同條第1項所認定之結果，所適用之法律或解釋之認定標準自始均無變更，自無所謂「從舊從輕」或「從新從輕」之疑慮。㈤本案於調查程序中被上訴人業已請上訴人就相關事項予以充分陳述，並經被上訴人審酌相關事證並考量對於上訴人有利及不利之相關因素後，始作成行政處分，並將相關違法之事實、理由於處分書中詳實記載，至本案之罰鍰裁量為被上訴人於法律授權範圍內之裁量範圍，自無違反行政程序法相關規定之情事等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：

㈠系爭「遠傳大雙網哈拉990」之資費方案，其網內語音及影像通話費實際僅限單通前5分鐘免費，超過5分鐘部分則分別依每分鐘1元或9.6元之費率計算，為上訴人之代理人於被上訴人訪談時供承不諱，並有上訴人網頁公告之資費一覽表附卷可稽，顯見上訴人於前揭廣播廣告、電視廣告（990篇及Business篇）及報紙廣告就「遠傳大雙網哈啦990」宣稱「網內互打通通免費」、「網內的影像通話，也是通通免費」等語，要與廣告內容所標榜之「通通免費」有所不符。又另系爭「遠傳大雙網哈拉990」之資費方案，實為贈送網外及市話220分鐘，依其實際資費，倘撥打網外及市話逾220分鐘，即以每秒0.15元計費，有上開上訴人網頁公告之資費一覽表在卷足憑，是上訴人於前揭廣播廣告、電視廣告（990篇、Business篇及550篇）宣稱「打網外跟市話都是半價」等語，亦與廣告所標榜之「打網外跟市話都是半價」之概念相差甚遠。又按公平交易法第21條案件處理原則第7點第4款固規定，表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實，惟其但書另規定，若其引人錯誤之意圖明顯者，則仍屬違法。本件上訴人雖稱「通通免費」係指「每一通」前5分鐘均免費之意旨，惟按一般通念，消費者觀看系爭廣告時，其所認知之「通通免費」通常係理解為「全部免費」之意思，上訴人刻意將「通通」一詞以他種方式解釋，實已逾越一般人對於該等用語所認知之「合理解釋」，引人錯誤之意圖著實明顯。況廣告中除使用「通通免費」之用語外，亦有「網內互打都不用錢」、「網內語音＋3G影像通話全免費」等宣稱，均與上訴人主張「每一通前5分鐘」免費之事實相去甚遠。另「打網內跟市話都是半價」一詞，一般人對於「半價」之認知係指費率價格減半之意思，與「贈送220分鐘」通話數本屬不同之概念，不可混為一談。況倘消費者撥打網外及市話超過220分鐘後即以原價之每秒0.15元計費，與廣告之訴求差異甚鉅，亦難謂為「合理解釋」。至於系爭廣告同時將「全國最大網」、「網內互打通通免費」與「網內的影像通話也是通通免費」等語之概念併予傳達，然查上訴人及和信公司95年1月至12月第二代及第三代行動電話業務資料合計之「去話分鐘數」累計數值共9,010,084千分鐘，實較中華電信公司同期間2G及3G去話分鐘數為低。另廣告所呈現予消費者之訊息，本應為廣告刊播當時最新之資訊，本案廣告既係於95年12月底所刊播，其相關廣告復未清楚敘明其計算期間及資料來源，則消費者所認知「全國最大網」之依據自應係指「當時」或「當年度」最新之統計數據，被上訴人以95年度廣告刊播時最新之2G及3G行動電話之資訊作為比較基準，尚無不合。固然，上訴人將94年度之去話分鐘數計入，無非在藉由加長計算時間，以達其所謂「居全國電信業者之冠」排名或頭銜，然此舉卻已不符合「最新」統計數據之意義。況上訴人所主張者，僅是2G行動電話去話分鐘數，為上訴人自承在卷，亦與系爭廣告所宣稱「網內的影像通話也是通通免費」，應涵蓋3G行動電話去話分鐘數部分所隱含之概念不符。上訴人知悉其95年度2G及3G行動電話去話分鐘數明顯低於中華電信公司，已非「去話分鐘數最多」或廣告所稱「全國最大網」之事實，乃自行解讀排除3G行動電話去話分鐘數，並選擇有利於己之年度數據公布，已失去客觀性及公正性，難認符合「表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實」之要件。

㈡本案系爭廣告之所以被認定為違法，乃係因其廣告所強調之「網內互打通通免費」及「打網外跟市話都是半價」等訴求，與上訴人之資費方案有所不符，並經合併觀察其整體印象及效果，均無法使消費者清楚地明瞭其限制條件或前揭用語真正之意旨，致可引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定，並非如上訴人所稱僅因廣告是否以「完全相同」（如主要訴求使用口語對白，限制條件亦須使用口語對白等）方式呈現主要訴求與限制條件作為認定違法與否之基準，或進而要求上訴人須以「特定」方式表達始能謂為合法，故上訴人對此顯有誤解。另被上訴人於原處分書理由三（二）4，固認定550篇等廣告以「網內語音+3G影像通話全免費」字樣，並於畫面下方載有較小字體「每通前2分鐘或5分鐘免費」限制條件之呈現方式並未違法，惟此並非表示990篇及Business篇廣告於前段先以影像動畫並搭配「通通免費」之口白敘述，再於末段以小字揭示限制條件之方式所呈現之整體效果亦必然不致有引人錯誤之虞，蓋此乃係基於廣告「整體」觀察所產生之差異，自無上訴人所稱本案中以斷章取義方式切割片段觀察，強使其就「非其完整表達之本意」負廣告不實之責之情事。

㈢公平交易法第21條第1項係規定，事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。其中「虛偽不實」或「引人錯誤」之用語，係針對銷售商品或服務行為所為之描述。依據一般人民日常生活與語言經驗，以及司法審查之實務，所謂「虛偽不實」，足以理解為對銷售商品或服務行為之表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者而言（「行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則」第5條規定參照）；另所稱「引人錯誤」，則足以理解為對銷售商品或服務行為之表示或表徵，雖未必與事實不符，但足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者而言（「行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則」第6條規定參照）。上開構成要件行為之內涵，均為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，俱與法律明確性原則尚無違背。揆諸前開說明，自難謂已違反明確性原則。

㈣上訴人刊播及刊登上開廣告，吸引消費者申辦「遠傳大雙網哈拉990」方案，目的在促銷該電信服務，藉以牟利，動機尚屬單純，惟刊播期間為95年12月1日至96年2月22日間，且宣傳之對象為不特定之相關大眾，其違法行為對交易秩序之危害程度不可謂不大。另上訴人為國家通訊傳播委員會所公布第一類電信事業行動電話業務市場主導者，95年度之營業額高達600億元，有營業資料表在卷足憑，依其比例計算不法所得應非少數。再者，和信電訊股份有限公司（嗣與上訴人合併）於93年時曾在廣告宣稱「全天候網內互打免費」，然因未揭示「限於前5分鐘」之限制條件，業經被上訴人93年2月26日第642次委員會議決議處分在案；另上訴人於93年7月份亦曾刊播「哈啦900，網內不用錢，網外最省錢」之廣告，該案雖因廣告中已揭示「限每通前5分鐘」之限制條件，被上訴人並未逕予認定其違法，然因其所揭示之限制條件字體過小，故被上訴人94年3月31日第699次委員會議亦決議以94年4月1日公參字第0940002524號函警示上訴人，爾後類似廣告，應以更清楚而明顯之字體揭露相關限制條件，分別有上開會議紀錄及公函附卷可稽。嗣訴外人泛亞電信股份有限公司刊登「全民半價588」廣告，亦有類似限制條件未清楚揭示之爭議，復經被上訴人95年1月12日第740次委員會議決議，以95年1月13日公參字第0950000476號函警示各電信業者：「爾後事業所為之廣告，對於足以影響消費者交易決定之重要資訊應確實完整載明，倘因使用字體過小，致有誤導消費者產生錯誤認知或決定者，將從嚴認定」，亦有上開公函存卷可查。是國內電信業者歷來對於廣告內容所宣稱之用語及方式，其合法性確實非無疑慮，此經被上訴人多次發函警示，並有相關案例處分在先，上訴人不可能不知。惟上訴人繼93年「哈啦900」之廣告後，仍繼續以類似之手法刊播「遠傳大雙網165」及「遠傳大三網333超值費率」廣告，復經被上訴人以96年1月5日及1月10日公處字第096004號及第096005號處分在案，有上開處分書附卷可按。而本案廣告雖早於95年12月被上訴人對上訴人為相關處分前即已刊播，惟上訴人於被上訴人處分後仍未停止以類似之模式刊播廣告，其無視於被上訴人多次之警示及相關處分前案之認定標準，明知本案廣告所稱之「網內互打通通免費」、「網內的影像通話，也是通通免費」及「打網外跟市話都是半價」等語，實際上均與哈啦990之資費方案內容不符，仍於廣告使用該等誇大不實之宣稱，除採取與93年「哈啦900」之廣告類似細小字體揭示限制條件之方式外，更於廣告前段使用動畫影像搭配旁白之方式宣稱並強調「網內互打通通免費」、「打網外跟市話都是半價」等不實之內容；甚至於廣播頻道宣稱完全無任何限制條件說明之廣告內容，其違法之內容實與被上訴人93年認定和信電訊股份有限公司違法之情節相同，其違法之惡性實難謂輕微。茲本件原處分之作成，既經被上訴人所屬具專業知識、依法獨立行使職權之委員，於委員會議中衡酌各相關違法情節，對上訴人違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度等因素，就該會內部單位依公平交易法施行細則第36條規定是否妥適進行討論後，於法律授權範圍內，作成裁處上訴人上開應立即停止前項違法行為及罰鍰之決定，經核堪認被上訴人之裁量已審酌一切情狀，且其作成裁量尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，難認有違比例原則或構成裁量瑕疵，是本件裁罰於法並無不合。

㈤「遠傳大雙網165」案及「遠傳大雙網333超值費率」案固均係在系爭「遠傳大雙網哈拉990」廣告初播之後才作成處分，然其違反公平交易法之行為卻是在本件違章行為之前，依據公平交易法施行細則第36條規定，被上訴人將之作為裁罰時審酌其主觀惡性之參考，容無不合。另上訴人雖援引東森購物頻道及中華電信公司之違規案例，其情節亦與本案不盡相同，亦無法比附援引。從而，上訴人舉上開相關案例主張本件已違反差別待遇及平等原則云云，亦非可採。

㈥綜上所述，原處分以上訴人於系爭廣告上，就提供電信服務內容之資費方案及是否為全國最大網等事項有虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項及第3項規定，經被上訴人審酌上訴人上揭情狀，依同法第41條前段規定，命上訴人自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處罰鍰6,000,000元，其認事用法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合等情，因而為上訴人敗訴之判決。

五、本院按：

㈠按公平交易法第1條規定明白揭示，本法之立法目的在維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮；同法第21條並明文課以廣告主不得為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵之義務。自公平交易法體系以觀，第21條之禁止規定，即為達成同法第1條立法目的所必要，故符合第21條構成要件之廣告主，依法即負有不得於商品或廣告上為虛偽不實或引人錯誤表示表徵之行政法上義務。又廣告手法上固應容許創意之發揮，然廣告之創意自不得逸脫為恣意，如廣告所強調者如有使消費者將之與可得評估之事項產生印象上之誤認者，不僅有損消費者權益，對於競爭對手亦有失公平。蓋廣告是商業活動中十分有效之交易媒介，事業利用廣告將商品或服務之資訊提供給消費者，吸引其購買，達到招徠或提高潛在交易機會之目的，故法律規範事業應克盡確保廣告內容真實性之義務，以免導致市場不公平競爭情事發生。本件上訴人刊登系爭廣告，係出於競爭及商業營利之目的，故以公平交易法第21條規範意旨，自應負較高之注意義務以確保該陳述真正，不得有虛偽不實或引人錯誤之表示。上訴意旨以原判決逕課以電信事業對於服務廣告規劃之較高注意義務，顯已對上訴人增加法律所無之負擔，即有判決不適用法規或適用法規不當之違法云云，自不可採。

㈡上訴人訴稱其所推出之哈拉990資費方案，每月免費贈送用戶網外及市話共220分鐘，如以每秒0.15元計算，價值1,980元，而哈拉990每月月租費990元，用戶等同享有半價優惠。如以月租費990元除以每月贈送之220分鐘，平均每分鐘4.5元，相較於網外原價每分鐘9元，亦屬半價優惠云云。惟查，一般人對於「半價」之認知係指費率價格減價之意涵，與「贈送220分鐘」通話數本屬不同之概念，不可混為一談，消費者於收聽廣播廣告時尚無法得知上訴人之半價實係保留前揭計算方式，而於收看電視廣告時則難以注意廣告畫面下方之不明顯字體，且依上訴人之計算方式，倘消費者撥打網外及市話超過220分鐘後以原價之每秒0.15元計費，即與廣告所稱「打網外跟市話都是半價」之訴求差異甚鉅。縱令上訴人於電視廣告後段以對比色的字體揭示限制條件，惟其於廣告前段使用動畫影像配旁白之方式宣稱並強調「打網外跟市話都是半價」等不實之內容概念，就廣告整體印象及效果即足以引起相當數量之一般或相關大眾，就是否可節省通話費、是否可打網外及市話皆半價等決定是否交易之重要因素產生錯誤之認知或決定。另系爭廣告用語皆是在標榜「節費」概念，就一般行動電話之相關大眾而言，其所宣稱「網內互打通通免費」、「網內的影像通話，也是通通免費」、「打網外跟市話都是半價」即為全部表示或表徵內容之特別顯著部分，故就該部分之廣告用語即應妥為規劃，審慎為之，確保廣告之真實，以避免消費者因其虛偽不實或引人錯誤之廣告內容，產生錯誤之認知與決定。是上訴人所稱原判決忽略每月贈送之分鐘數等同讓用戶享有半價優惠等重要交易訊息，即輕率認定廣告主要訴求「打網外跟市話都是半價」之概念與資費內容相去甚遠，並有判決不備理由之違法云云，亦不可採。

㈢本案廣告既係於95年12月底所刊播，其相關廣告又未清楚敘明其計算期間及資料來源，則消費者所認知「全國最大網」之依據自應係指「當時」或「當年度」最新之統計數據，即95年度廣告刊播時最新之2G及3G行動電話之資訊作為比較基準。惟上訴人主張將94年度之去話分鐘數與95年度之去話分鐘數合併計算，實乃因上訴人已知悉其95年度2G及3G行動電話去話分鐘數明顯低於中華電信公司，已非「去話分鐘數最多」或廣告所稱「全國最大網」之事實；又倘上訴人援引其94年及95年去話分鐘數之數據總合作為依據，何以不再將94年度先前之數據併予納入考量，換言之，倘任由上訴人恣意援引非廣告當時最新之資訊，或任何截取對其較有利之計算方式作為比較基礎，以掩飾其最新數據實際已與廣告所稱內容不符之事實，又未於廣告充分揭露其數據來源及計算基準，則無法符合消費者於接收廣告訊息時對其該等用語所生之認知與期待，反將使消費者陷於錯誤之認知。原判決認原處分以95年度廣告刊播時最新之2G及3G行動電話之資訊作為比較基準，並無不當，且比較結果上訴人與和信公司去話分鐘數累計數值確實較中華電信公司為低，系爭廣告所稱「遠傳加和信這個全國最大網」自屬虛偽不實及引人錯誤之表示，於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞主張於94年1月至95年12月間，其2G及3G與和信電訊2G去話分鐘數累計總額亦高於中華電信乙節，難謂有據。

㈣按公平交易法施行細則第36條規定，依公平交易法處罰鍰時應審酌之事項，包括違法行為之動機、目的及預期不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業規模、經營狀況及其市場地位；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示；以往違法情形、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度等因素。復按所謂違法行為所得利益，係指依其違法行為之態樣、刊登期間、營業規模等事實，估計其可能獲致之利益範圍，蓋因實際所得之利益金額，及其所得與違法行為之因果關係，事涉上訴人各營業項目之細項、營業成本、及消費者主觀意識之考量，本不可能鉅細靡遺計算出絲毫末差之數據。本件上訴人既以電信事業為其主要營業項目，其有類似未清楚揭示限制條件之違法事件，已經被上訴人為多次導正與警示，符合前開公平交易法施行細則第36條審酌之事項，上訴人仍再次為本件違章行為，惡性非輕。因此，原判決參酌上訴人於系爭市場之地位、廣告行為之態樣、期間等，推知其不法所得之高低，並據以作為裁量之基準，為合義務性之裁量後處以上訴人600萬元罰鍰等情，業於判決中詳述其得心證之理由，並就上訴人之主張何以不足採取，分別予以指駁甚明。上訴意旨主張原判決未論述違法行為所得利益之比例、計算區間及消費者是否係受到系爭廣告吸引而辦理電信服務，即所謂「不法所得」之計算基準云云，核無足採。

㈤綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異