最高行政法院(含改制前行政法院)99年度判字第1178號

最　高　行　政　法　院　判　決

99年度判字第1178號

上訴人

行政院公平交易委員會

代表人

甲○○

被上訴人

振堡建設股份有限公司

代表人

乙○○

訴訟代理人

吳旭洲律師

　李依蓉律師

　余盈鋒律師

上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國98年2月17日臺北高等行政法院97年度訴字第2388號判決關於「系爭廣告刊載臺灣首座會呼吸的房子」部分，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、被上訴人係以興建房屋銷售之業者，其在臺中縣清水鎮推出「振堡懷石」建案（下稱系爭建案），並於民國（下同）94年5月起在其接待中心（臺中縣清水鎮○○路○○○路口）發送房屋銷售之廣告文宣（下稱系爭廣告），系爭廣告封面宣稱「獨棟、雙併、雙車位、日庭園別墅，每戶皆美」，並於內頁之「全區平面配置參考圖」每棟房屋（亦即編號A1、A2、B1、B2、B3、C1、C2、C3、C5及特F）前院（1樓庭院）繪有若干車輛停放，及於「3D剖面透視示意圖」、「A、B、C、特C、特E平面配置參考圖」及「特F平面配置參考圖」1樓庭院部分亦繪有車輛停放其中；另於系爭廣告內宣稱「臺灣首座會呼吸的房子」、「臺灣首座24小時會呼吸會換氣的房屋」，涉及為引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項之規定，經民眾向上訴人檢舉。案經上訴人審查認為：系爭廣告宣稱「雙車位」，屬就商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，另宣稱「臺灣首座會呼吸的房子」，除與事實不符外，亦足以使人就其建案品質產生錯誤之認知，屬對於商品之內容、品質為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，遂依同法第41條前段規定，以97年1月31日公處字第097015號處分書命被上訴人自處分書送達之次日起立即停止前項違法行為，並處罰鍰新臺幣（下同）1,200,000元。被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回後，提起行政訴訟，經原審法院判決撤銷訴願決定及原處分。上訴人就原判決關於「系爭廣告刊載臺灣首座會呼吸的房子」部分不服，向本院提起本件上訴。

二、被上訴人起訴主張略以：

(一)、檢舉人僅對「綠建築」部分提出檢舉，並未對「雙車位」及「臺灣首座會呼吸的房子」部分提出檢舉，可見檢舉人並未因「雙車位」及「臺灣首座會呼吸的房子」之廣告文宣而陷於錯誤。另系爭建案承購人經被上訴人問卷調查，亦認為系爭廣告並無不實，顯見系爭廣告並無引起相關消費者錯誤之認知或決定，自與公平交易法第21條之要件不符。

(二)、原處分未說明其所稱之一般住宅等建物具有空氣流通之設備或結構設計究竟為何，與系爭廣告所刊載之材料、工法、效能是否具有相似性，即斷然認定系爭廣告上之通風換氣機能並非全臺首先引進，有應調查之證據未予調查之重大違法。

(三)、所謂「呼吸」當指可連續吸氣、呼氣而不間斷，參諸系爭廣告「臺灣首座會呼吸的房子」頁面，其右半部文字說明即進一步強調為「臺灣首座24小時會呼吸換氣的房屋」，並搭配圖說闡釋系爭建案房屋配合建築結構之設計，如絕熱通道、單人房絕熱通道、通風換氣框或供氣口、排氣口、通風換氣框，以及主通風換氣扇、LD通風換氣扇等機器設備，可提供24小時通風換氣之功能，自非一般屋內空氣對流順暢、通風效果良好之結構設計所可比擬，故系爭廣告宣稱其為「會呼吸」的房屋並不為過。

(四)、系爭廣告係強調系爭建案引進「日本安固瓦」及「青空施工手順」。其特點在於「防止屋頂部分濕氣悶住結露，延長建築物使用年限」、「空氣對流順暢，防止熱氣悶在屋頂」、「夏天時使冷氣之冷卻效果佳」、「無論風向為何，都能發揮換氣功能」、「自動換氣，可不需使用任何電力」。又系爭建案每戶各樓層設有換氣扇、排氣裝置等設備，使系爭房屋能夠24小時、全天候、不論外部風向而進行通風換氣，自非上訴人所稱一般房屋都會有的通風設備或結構設計所可比擬。

(五)、系爭工程所採用之屋瓦換氣棟（F-50 VENTILATION），確為當時臺灣進口試用之首例，此有新益城窯業有限公司94年5月30日出廠證明為據，故系爭廣告當時號稱係臺灣首座會呼吸的房子，實有所據，並有日文發明專利及功能比較等文件可參。惟上訴人於作成原處分前，並未向建築師公會等專業機構調查以取得專業意見，即逕認系爭廣告之通風換氣設計並非當時（94年間）首例，進而認定系爭廣告不實，顯屬率斷。

(六)、系爭廣告縱使違反公平交易法第21條規定，惟上訴人未依公平交易法第41條、立法委員邱鏡淳國會辦公室邀集上訴人、行政院消費者保護委員會等相關機關及建設公司所舉辦之「有關建築業者因廣告受罰疑慮案」公聽會所作成之會議結論第4點及上訴人於97年10月17日舉辦之「不動產廣告案件適用公平交易法第21條規定之相關問題」座談會所作成之會議結論第(三)點等規定，採取其他導正處分，即逕以1,200,000元之高額罰鍰處罰被上訴人，有裁量怠惰之濫用權力情事，行政法院得依行政訴訟法第201條規定撤銷原處分等語，爰求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、上訴人答辯略以：

(一)、系爭廣告刊載「臺灣首座會呼吸的房子」、「臺灣首座24小時會呼吸會換氣的房屋」等內容，以房子會「呼吸」、「換氣」等寫意方式傳達其房屋具有空氣流通之效果。然被上訴人表示，上開廣告內容主要係強調系爭建案屋內空氣對流順暢，通風效果良好。惟該屋內空氣對流順暢，通風效果良好之訴求，並非系爭建案所獨有或首創，一般住宅等建物亦具有空氣流通之設備或結構設計，且該屋內空氣對流順暢，通風效果良好之目的，亦非僅透過特定工法或建材始得達成。

(二)、姑不論被上訴人所稱系爭建物設置之「屋瓦換氣棟」設備是否可以達到空氣對流及通風之效果，有鑑於建物空氣對流及通風效果之達成，並不以設置「屋瓦換氣棟」為唯一方式，尚難據此佐證系爭建案為臺灣「首座」具有通風換氣效果之建物，系爭建案宣稱為臺灣「首座」會呼吸的房子，已明顯與事實不符，為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定等語，爰求為判決駁回被上訴人在原審之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：

(一)、「行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則」（下稱第21條案件處理原則）係公平交易法之主管機關即上訴人，於法定權限範圍內，就事業於商品（服務）或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵等事項，本於職權所為細節性、技術性及解釋性之統一行政規則，為法律所必要之補充，並未逾越公平交易法第21條所規定為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭等規範意旨，亦未增加法律所無之限制或負擔，行政機關於辦理相關案件時，自應予以適用。

(二)、依第21條案件處理原則第5條規定，所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者；而所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。因此，事業在商品或其廣告上為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，均應以足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定為必要，否則即不符合公平交易法第21條第1項所規定「虛偽不實」或「引人錯誤」之要件。縱然廣告內容之表示或表徵雖有不實，然尚不足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者，仍難謂已該當於公平交易法第21條第1項之違章情節。另判斷表示或表徵是否為虛偽不實或引人錯誤，其表示或表徵之內容係以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實或引人錯誤，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定，亦為第21條案件處理原則第7條第3款所明定。

(三)、關於被上訴人於系爭廣告內宣稱「臺灣首座會呼吸的房子」、「臺灣首座24小時會呼吸會換氣的房屋」等，主要是標榜系爭建案屋內空氣對流順暢，通風效果良好等訴求，此觀諸系爭廣告內容除強調「會呼吸」、「會換氣」外，亦強調係「臺灣首座」，後者係以對比或特別顯著方式為之，因此參酌第21條案件處理原則第7條第3款所明定之判斷原則，此部分之廣告表示自應為本件判斷是否易形成消費者決定是否交易之主要因素，並得就該部分單獨加以觀察而判定。但上開被上訴人所強調使用「首座」之最高級客觀事實陳述用語，業經被上訴人於廣告當中表明係以「臺灣首座24小時會呼吸換氣的房屋」，並搭配圖說闡釋系爭建案房屋配合建築結構之設計，如絕熱通道、單人房絕熱通道、通風換氣框或供氣口、排氣口、通風換氣框，以及主通風換氣扇、LD通風換氣扇等機器設備，可提供24小時通風換氣之功能（參見原處分卷第94頁）；另強調使用「日本安固瓦」及「青空施工手順」，有空氣對流、斷熱及冷卻、保溫之效果；復以「通風換氣概念圖」解說「『棟涼』是屋簷間換氣，將屋簷間裡的熱氣、濕氣、濁氣排出，以提高建築物的耐久性，更能達到室內空調節約能源的效果。防止防水夾板等長塵蟎或是發霉長斑點、節省冷氣用電，當你打開冷氣能夠迅速達到冷房的效果或阻隔暖氣的熱氣流失」（參見原處分卷第96頁）。另系爭工程所採用之屋瓦換氣棟，確為當時臺灣進口試用之首例，亦有新益城窯業有限公司94年5月30日出廠證明附卷可稽（參見原審卷第41頁），故系爭廣告當時號稱係臺灣首座會呼吸的房子，衡諸本件尚無第21條案件處理原則第17條附表2第30項所規定之情事。

(四)、上訴人認定系爭廣告有虛偽不實及引人錯誤之依據即「一般住宅等建物亦具有空氣流通之設備或結構設計，且空氣對流順暢，通風效果良好之目的，亦非僅透過特定工法或建材始得達成」，乃一般大眾依照日常生活經驗皆可具備之觀念，並非深奧難懂之特別知識，亦無須特別啟發始能有此認知，因此被上訴人標榜系爭建案是「臺灣首座」、「會呼吸」、「會換氣」之房屋，與其僅是一般房屋，可透過空氣流通之設備或結構設計，即能達到空氣對流順暢、通風效果良好之實際狀況的差異性，尚非達到相當數量之一般或相關大眾所不能接受之程度。易言之，系爭廣告純係以寫意方式傳達其房屋具有空氣流通之效果，縱然被上訴人於系爭廣告內宣稱「臺灣首座會呼吸的房子」、「臺灣首座24小時會呼吸會換氣的房屋」等表示顯與事實不符，亦不致使相當數量之一般消費者陷於錯誤，並成為消費者決定是否交易之主要因素，自不符合公平交易法第21條第1項所規定「虛偽不實」或「引人錯誤」之要件。

(五)、依行政程序法第43條之反面解釋，若行政機關所為之處分或其他行政行為，未斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，或未依論理及經驗法則判斷事實之真偽，即屬違法，應予撤銷。固然，本件上訴人就被上訴人有關「雙車位」之文宣及其在廣告內頁之「全區平面配置參考圖」、「3D剖面透視示意圖」、「A、B、C、特C、特E平面配置參考圖」及「特F平面配置參考圖」1樓庭院部分繪有車輛停放其中，涉及違反公平交易法第21條第1項之規定部分，認事用法尚無違誤。惟本件就「系爭廣告內宣稱『臺灣首座會呼吸的房子』、『臺灣首座24小時會呼吸會換氣的房屋』等」部分，既有前揭未斟酌全部事實及證據之結果，且違反經驗法則判斷事實之真偽等情事，則原處分之作成仍屬違法，應予撤銷，訴願決定未予糾正，亦有未洽，乃判決撤銷訴願決定及原處分。

五、上訴意旨略謂：

(一)、據被上訴人表示，系爭廣告宣稱「臺灣『首座』會呼吸的房子」、「臺灣『首座』24小時會呼吸會換氣的房屋」，主要係強調系爭建案屋內空氣對流順暢，通風效果良好。惟屋內空氣對流順暢，通風效果良好之訴求，並非系爭建案所獨有或首創，故系爭建案宣稱為臺灣「首座」會呼吸的房子，明顯與事實不符，為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定。又空氣對流順暢，通風效果良好之建物，並非僅透過特定工法或建材始得達成，姑不論被上訴人所稱使用「日本安固瓦」、「青空施工手順」及「屋瓦換氣棟」設施等工法及建材可否達到空氣對流及通風之效果、是否為我國使用之首例，惟此等主張並無法佐證系爭建案為臺灣「首座」具有通風換氣效果之建物。被上訴人無法提供其所稱「會呼吸」、「會換氣」的房子為臺灣「首座」之佐證，且該等被上訴人單方主張既未經調查，原判決逕採被上訴人單方說詞，據為認定「臺灣首座會呼吸的房子」、「臺灣首座24小時會呼吸、會換氣的房屋」等廣告宣稱之佐證，而未加查證，有判決不備理由之違法。

(二)、按預售屋之交易特性，消費者與建商進行交易時，尚無成屋可供參觀，消費者幾乎依憑廣告來認識預售屋，預售屋廣告如有虛偽不實或引人錯誤情事，對於同時同區域依法從事銷售行為之競爭同業將造成不公平競爭，當有依公平交易法第21條規範之必要。本件被上訴人透過系爭不實廣告進行行銷，以對比或特別顯著方式強調，致使消費者獲得「臺灣『首座』會呼吸的房子」之初步印象，對於系爭建案已留存較其他建案更為優先甚至優劣的比較印象，縱有其他圖說闡釋，消費者之時間及注意力已被此一不實廣告內容所侵擾，迫使誠實競爭同業處於劣勢，而有不公平競爭情形。上訴人乃秉於維護交易秩序、消費者權益與同業公平競爭利益之權責，由專業委員會之組成員參酌處理原則第5條、第6條等判斷法則，認定系爭廣告宣稱「臺灣首座會呼吸的房子」為虛偽不實及引人錯誤之表示，認事用法並無違誤。原判決疏未審究，逕論本案未合致公平交易法第21條規定，實有判決適用法規不當之違法。

(三)、縱認被上訴人據以為「首座」宣稱之「屋瓦換氣棟」建材確為我國進口適用之首例，觀諸系爭廣告內容，未見任何具體載明該「首座」宣稱之含義及依據，以作為一般大眾解讀系爭廣告之參考，足使一般大眾對於系爭建案品質產生錯誤之認知。被上訴人所陳，顯係辯詞，原審漏未審酌，實屬違誤等語，爰求為判決廢棄原判決關於「系爭廣告刊載臺灣首座會呼吸的房子」部分，廢棄部分並駁回被上訴人在原審之訴。

六、本院查：

(一)、按「（第1項）事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。…（第3項）前二項規定於事業之服務準用之。」及「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰。」分別為公平交易法第21條第1項、第3項及第41條前段所明文。次按「五、本法第21條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。」、「六、本法第21條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。」、「七、虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：(一)表示或表徵應以相關交易相對人普通注意力之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。(二)表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，倘足以引起相當數量之相關交易相對人錯誤認知或決定者，即屬引人錯誤。(三)表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實或引人錯誤，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。(四)表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。」、「八、前點各款判斷原則適用時應考量下列因素：(一)表示或表徵與實際狀況之差異程度。(二)表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之相關交易相對人為合理判斷並作成交易決定。(三)對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。」、「九、（第1項）廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷。（第2項）廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。（第3項）第1項所稱之客觀狀況，係指廣告主提供日後給付之能力、法令之規定、商品（或服務）之供給……等。」及「十七、有關表示或表徵有虛偽不實或引人錯誤之案件類型例示如附表2。」分別為96年11月30日修正公布之第21條案件處理原則第5條、第6條、第7條、第8條、第9條及第17條所明定。該附表2第30項：「廣告使用『第一』、『冠軍』、『最多』、『最大』等最高級客觀事實陳述用語，但無銷售數字或意見調查等客觀數據佐證，且廣告中未載明資料引述之來源。」

(二)、觀諸原處分卷甲(1)卷第89頁至第96頁之廣告文宣集結成一本，一般或相關大眾通常會閱覽整本廣告文宣來認識系爭建案房屋，藉由其中第94頁背面通風換氣概念圖所標示之系爭建案房屋具備絕熱通道、單人房絕熱通道、通風換氣框或供氣口、LD通風換氣扇、主通風換氣扇、排氣裝置、供氣口、排氣口、浴室排氣裝置、通風換氣框等設備，及所繪之房屋內外空氣流通方向之箭頭，以及第96頁背面所刊載之系爭建案房屋使用原處分卷甲(1)卷第139頁及第140頁型錄中介紹之「內藏型棟換氣システム青空」「施工手順」及「安固瓦」，搭配所製作之安固瓦三向契合示意圖、屋脊換氣與屋簷換氣、山牆換氣比較表、換氣洞視意圖載明具有「空氣對流、冷卻、空氣斷熱、保溫」之效果，以解說「『棟涼』是屋簷間換氣，將屋簷間裡的熱氣、濕氣、濁氣排出，以提高建築物的耐久性，更能達到室內空調節約能源的效果。防止防水夾板等長塵蟎或是發霉長斑點、節省冷氣用電，當你打開冷氣能夠迅速達到冷房的效果或阻隔暖氣的熱氣流失」等情，一般或相關大眾得以知悉系爭廣告所謂「會呼吸的房子」及「24小時會呼吸會換氣的房屋」意旨何在，而此乃係一般或相關大眾決定要否預購系爭建案房屋之關鍵所在，至於是否為「臺灣首座」，尚非渠等決定要否預購系爭建案房屋之主要因素。從而，原判決基於上開觀點，乃就其依第21條案件處理原則第7條第3款規定，對於系爭廣告特別顯著之主要部分「臺灣首座會呼吸的房子」及「臺灣首座24小時會呼吸會換氣的房屋」單獨加以觀察，佐以原審卷第41頁所附之新益城窯業有限公司94年5月30日出廠證明，而認定系爭廣告當時號稱系爭建案房屋係「臺灣首座會呼吸的房子」及「臺灣首座24小時會呼吸會換氣的房屋」，尚無第21條案件處理原則第17條附表2第30項所規定之情事；縱然系爭廣告中「『臺灣首座』會呼吸的房子」、「『臺灣首座』24小時會呼吸會換氣的房屋」之表示與事實不符，因是否為「臺灣首座」尚非一般或相關大眾決定要否交易之主要因素，尚與公平交易法第21條第1項所規定「虛偽不實」或「引人錯誤」之要件不符。本件就「系爭廣告內宣稱『臺灣首座會呼吸的房子』、『臺灣首座24小時會呼吸會換氣的房屋』等」部分，既有未斟酌全部事實及證據之結果，且違反經驗法則判斷事實之真偽等情事，則原處分之作成仍屬違法，應予撤銷，訴願決定未予糾正，亦有未洽，而判決撤銷訴願決定及原處分等情，業已論述綦詳，本院核無不合。

(三)、上訴人猶執著於「臺灣首座」等詞，而謂系爭廣告有此表示，既虛偽不實且引人錯誤，有第21條案件處理原則第17條附表2第30項所規定之情事，而與公平交易法第21條第1項所規定「虛偽不實」或「引人錯誤」之要件相符，原處分並無違誤。原判決未加查證，有判決不備理由之違法，且逕論本案未合致公平交易法第21條規定，有判決適用法規不當之違法云云，委無可採。

(四)、另核上訴狀所載其餘內容，或係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或係就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，任加指摘違誤，或係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決適用法規不當或不備理由，均非合法之上訴理由。

(五)、綜上所述，上訴論旨猶執前詞，指摘原判決關於「系爭廣告刊載臺灣首座會呼吸的房子」部分違背法令，求予廢棄，廢棄部分並駁回被上訴人在原審之訴，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異