最高行政法院(含改制前行政法院)99年度判字第58號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　99年度判字第58號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

共同訴訟代理人

林石猛律師

共同訴訟代理人

林岡輝律師

共同訴訟代理人

蔡坤展律師

被上訴人

屏東縣內埔鄉公所

代表人

丁○○

上列當事人間墳墓遷葬事件，上訴人對於中華民國97年1月23日高雄高等行政法院96年度訴更一字第30號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、被上訴人為改善屏東縣內埔鄉第一公墓（坐落屏東縣內埔鄉○○段355、361及362地號土地）之亂葬現況及符合未來殯葬需求，邁向更新公墓公園化之目標，而擬定第一公墓更新計畫興建納骨堂，報經屏東縣政府以民國92年12月23日屏府民禮字第0920223849號函同意辦理。被上訴人並於92年3月11日召開和興村鄰長會議說明興辦納骨堂計畫，及於92年3月24日以公開信函告知第一公墓墓主關於興建納骨堂之計畫，嗣於93年5月10日以屏內鄉民字第0930006178號公告略以：「主旨：公告辦理本鄉第一公墓部分區域更新，範圍內有（無）主墳墓遷葬事宜。依據：殯葬管理條例第27條、第36條規定辦理。公告事項：遷葬原因：為辦理本鄉納骨堂興建工程。遷葬地點：內埔鄉○○段361、362、355地號興建本鄉第一公墓納骨堂施作範圍內。遷葬期限：自公告日起三個月內。遷葬地點內之墳墓所有人、管理人、關係人，請於遷葬期限內至本所辦理遷葬事宜，逾期未遷葬之墳墓，視為無主墳墓，由本所代為遷葬處理，不得異議。公告期限後若再發現墳墓，皆依本公告由本所代為遷葬，不再另行公告。」上訴人提起訴願，遭決定駁回，循序提起行政訴訟。經原審法院93年度訴字第973號判決駁回。上訴人不服，提起上訴，經本院以96年度判字第1159號判決將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。嗣經原審法院以96年度訴更一字第39號（下稱原判決）駁回後，上訴人仍不服，提起本件上訴。

二、上訴人於原審起訴主張略以：上訴人先人係合法使用系爭墓地，因被上訴人公告辦理遷葬事宜而須遷葬，即屬因公益形成之特別犧牲，被上訴人應依殯葬管理條例第35條、屏東縣公共工程用地地上物拆遷補償自治條例第10條及臺灣省屏東縣墳墓遷葬補償費查估基準等規定，對合法墓主發放遷葬補償費，而非依被上訴人另行自訂「屏東縣內埔鄉公所興辦第一公墓納骨堂舊墓遷移實施辦法」，恣意規定遷移費一律每穴六千元；又被上訴人一意孤行，強行遷葬，曝屍焚燒，草率行事；又被上訴人就系爭第一公墓之遷葬公告及系爭納骨堂之興建公告，並未依法踐行聽證程序，與法有違；且系爭納骨堂興建係殯葬設施之新設，並非原有公墓之更新，然該納骨堂之設置，與內埔國小及鄉內人口密集社區之距離均小於500公尺，顯然違反殯葬管理條例第8條及第9條法定距離之限制，即屬違法，系爭納骨堂之興建，未依法實施環評，其設置許可應屬無效，足徵被上訴人就系爭第一公墓之遷葬公告之行政處分違法。爰訴請判決確認被上訴人93年5月10日屏內鄉民字第0930006178號公告之行政處分違法；被上訴人應拆除坐落屏東縣內埔鄉○○段355、361及362地號之納骨堂設施並回復原狀。如無法回復原狀，被上訴人應就上訴人先人墳墓每座賠償新臺幣（下同）25萬元（原判決誤載為30萬元）等語。

三、被上訴人則略以：㈠、被上訴人所興建之納骨塔，係被上訴人於獲得屏東縣政府核准設立後，另向該縣政府聲請建築物建造執照後開工興建，亦有屏東縣政府核發之建造執照附卷為憑，且取得使用執照在案。則被上訴人興建納骨塔工程，既係依屏東縣政府之行政處分所為，並非被上訴人93年5月10日屏內鄉民字第0000000000號遷葬公告處分之延續，上訴人對屏東縣政府核准被上訴人設置納骨堂處分及核發納骨堂建造執照處分，既未經訴願、行政訴訟程序救濟，則被上訴人依屏東縣政府上開行政處分興建納骨塔，其程序應屬合法。㈡、再查原第一公墓本是都市計畫範圍內劃定為公墓用地使用，是殯葬管理條例第9條第2項，不受同條例第8條及第9條第1項之距離限制之情形，亦有內政部94年1月19日台內民字第0940068168號函可資參照。故姑不論納骨堂之興建是否違反殯葬管理條例第89條之距離限制規定，惟因原第一公墓早已納入都市計畫中編定使用分區為公墓用地，於原第一公墓內部分土地上興建納骨堂，本不受殯葬管理條例第8、9條之距離限制至明。且被上訴人於推行原第一公墓公園化之執行計畫時，即明文將以原第一公墓部分土地內，另行興建納骨堂之更新舊墓方式，呈報上級機關，再經上級機關呈報臺灣省政府核復「准予照辦」後，被上訴人方推行前開執行計畫。是以，本案於原第一公墓部分土地上興建納骨堂，正係為達公墓公園化之目的。㈢、殯葬管理條例第35條規定係以「依法」設置之墳墓，因「情事變更」致有妨礙軍事設施、公共衛生、都市發展等情事，經主管機關轉請目的主管機關認定屬實者，應予遷葬之前提要件下，才須依該條第2項規定發給補償費。本案係依同條例第28條之規定辦理舊墓更新，更無前揭條文情形，自無適用該條之餘地。另上訴人主張本案應依屏東縣墳墓遷葬補償費查估基準核發補償費，惟前開查估基準係針對已合法取得埋葬屍體許可證之遷葬補償標準，對未經取得合法埋葬屍體許可證者，本無適用之處。上訴人等三人未經取得許可證，即自行將祖先葬於原第一公墓內，係屬非法埋葬屍體，被上訴人本無賠償義務等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，略以：被上訴人93年5月10日屏內鄉民字第0930006178號辦理屏東縣內埔鄉第一公墓部分區域更新公告，遷葬地點之屏東縣內埔鄉○○段361、362（變更前為忠心崙段167-260地號，墓地）、355地號土地，於42年2月2日即納入都市計畫用地之公園綠地，嗣經村民陳情，於68年將上開土地保持為公墓用地，並於69年擴大修正內埔都市計畫時，經省都市計畫委員會採納通過，由屏東縣政府以69年5月16日屏府建市字第37882號函公告都市計畫、核准劃定該公墓內約4公頃土地之細部計畫編為公墓用地，被上訴人遂於69年積極規劃屏東縣內埔鄉更新第一公墓公園化，即依規定擬具更新或遷移計畫報屏東縣政府函轉臺灣省政府，並獲得臺灣省政府核准辦理。嗣被上訴人為執行第一公墓更新計畫並興建納骨堂，乃報經屏東縣政府以92年12月23日屏府民禮字第0920223849號函核准辦理。被上訴人並於92年3月11日召開和興村鄰長會議說明興辦納骨堂計畫，及於92年3月24日以公開信函告知第一公墓墓主關於興建納骨堂之計畫，並於93年5月10日以屏內鄉民字第0930006178號公告等情，有臺灣省政府42年2月2日（42）府建土字第120502號令、屏東縣內埔鄉第一公墓納骨堂公共用地撥用不動產計劃書、屏東縣內埔鄉興辦納骨堂公共造產事業計劃書、臺灣省政府69年6月20日69府社三字第4148號函、屏東縣政府69年6月30日69屏府社政字第58622號函、92年12月23日屏府民禮字第0920223849號函、屏東縣內埔鄉和興村辦公處93年6月9日屏內鄉和興字第76號函、屏東縣內埔鄉第一公墓納骨堂興建案說明會照片等附於原處分卷可稽。又被上訴人於遷葬公告期限屆滿時，復以93年7月27日屏內鄉民字第10047號函通知各墓主應儘速辦理認領遷葬事宜，遂於93年8月21日開工起挖墳墓骨骸入罈，迄93年9月27日竣工，並於93年10月13日複驗完成，其遷葬公告處分程序，依前開殯葬管理條例第27條及第36條之說明，尚無不合。其次，傳統之公墓缺乏規劃，墳墓參差不齊，衛生條件亦不盡理想，且易造成濫葬充斥，更因無法有效管理，不惟無法跟上都市發展之腳步，復隱然成為治安上之死角。因此，推行公墓公園化，宣導國人改變舊有土葬之習俗，已成為現今都市發展必須面對而無法逃避之課題。被上訴人於辦理第一公墓更新計畫之同時，除將荒涼之原第一公墓重新整地、廣植樹木及草皮外，並興建美觀整齊且有專人管理並可存放更多骨灰之納骨堂，以改善鄉民濫葬之情形。此外，週邊之配套設施亦一併興建完成，更可以便利鄉民祭祀祖先，減少原第一公墓週遭環境之惡化，帶動當地繁榮，是被上訴人辦理第一公墓之更新及遷移，自有其必要性，核與殯葬管理條例第28條第4款「其他特殊情形」規定相當，難謂與該規定有違。又被上訴人為執行系爭第一公墓之殯葬設施更新計畫而辦理遷葬之公告，該項更新計畫早於69年間即經屏東縣政府函轉臺灣省政府，並獲得臺灣省政府核准辦理在案，此觀原處分卷所附之臺灣省政府69年6月20日69府社三字第4148號函、屏東縣政府69年6月30日69屏府社政字第58622號函自明。又被上訴人就上開第一公墓之殯葬設施更新計畫擬定時，行政程序法尚未公布施行，且本件系爭遷葬之公告並非該更新計畫之本身；抑且，依殯葬管理條例之規定，有關公墓之更新，並無明文規定應舉行聽證，而被上訴人於92年3月11日和興村鄰長會議時已向鄉民說明本件興建計畫，另於92年3月18日復經內埔鄉鄉民代表會第17屆第5次臨時大會決議通過，更於92年3月24日以雙掛號函告各墓主，並提供各墓主陳述意見之機會，最後再於93年6月15日召開說明會，業已踐行予內埔鄉民陳述意見機會之程序，是上訴人主張，並不足採。被上訴人為執行第一公墓更新計畫，乃依殯葬管理條例相關規定為遷葬公告之處分，並辦理遷葬事宜，依法洵無不合，上訴人訴請確認被上訴人所為遷葬公告之行政處分違法，核無理由。則上訴人訴請被上訴人應拆除坐落屏東縣內埔鄉○○段355、361及362地號之納骨堂設施並回復原狀乙節，即屬無據。上訴人主張遷葬補償費乙事，核屬因公法上原因所發生財產之爭執，故上訴人對被上訴人所發放之遷葬補償費倘認為不足額，則為是否要依行政訴訟法第8條第1項規定提起給付訴訟之問題，尚非得依同法第6條第1項提起確認之訴，併依第7條規定，合併請求損害賠償可資救濟。蓋行政訴訟法第7條合併請求損害賠償，須以本案訴訟有理由為前提，如本案訴訟無理由而遭駁回，則上訴人合併請求之損害賠償即失所附麗，而應併予駁回。從而上訴人提起本件確認被上訴人系爭行政處分違法之訴既遭駁回，則其請求被上訴人應就上訴人先人墳墓每座賠償25萬元，亦同屬無理由，亦應併予駁回。有關被上訴人於系爭和興段355、361、362地號土地內興建納骨堂事宜，係經被上訴人擬具該第一公墓設置殯葬設施納骨堂計劃書等相關資料，送由屏東縣政府審查認符合「殯葬管理條例」及相關規定予以核准設置在案，是系爭納骨堂設置之核准處分乃係屏東縣政府所作成。系爭納骨堂係本於屏東縣政府所核發准予設置及其核發之建造執照處分而興建，非本於本件原處分，內容亦不相同（前者為興建納骨堂，後者為遷移舊墓），核屬各自獨立之行政處分，自不能以被上訴人在上揭遷移舊墓之公告中提及遷葬原因係為辦理納骨堂興建工程，即將二者混為一談。是上訴人如認被上訴人興建納骨堂有違反殯葬管理條例相關之法定距離之限制，且未依法實施環評及踐行聽證程序，其原取得之設置許可有上開違法或無效之原因，理應針對該處分於法定救濟期間內，對屏東縣政府循訴願、行政訴訟程序救濟，始屬正當。然上訴人捨此正當救濟程序而不為，卻於本件被上訴人遷葬公告處分是否適法之救濟程序予以爭執，要非有理。上訴人前揭主張既不足取，則被上訴人93年5月10日屏內鄉民字第0930006178號所為遷葬公告並無違法情形；上訴人請求確認被上訴人93年5月10日屏內鄉民字第0930006178號公告之行政處分違法並命被上訴人拆除坐落屏東縣內埔鄉○○段355、361及362地號之納骨堂設施並回復原狀。如無法回復原狀，被上訴人應就上訴人先人墳墓每座賠償25萬元，為無理由，因而駁回上訴人之訴。

五、本院經核原判決於法尚無違誤。上訴意旨仍執前詞並主張略以：㈠、上訴人係合法使用系爭墓地，應受憲法財產權所保障。被上訴人既未明定系爭公墓之「使用限」，嗣後興建納骨堂之行為，不論係新設或更新，均屬提前廢止原公墓用地使用之性質，墳墓因須遷葬，即屬因公益而形成之特別犧牲，依殯葬管理條例第35條、屏東縣公共工程用地地上物拆遷補償自治條例第10條及臺灣省屏東縣墳墓遷葬補償費查估基準等規定，自應對合法墓主發放遷葬補償費。然被上訴人作成原處分時，並未遵循法定補償原則，反而另行自訂所謂「屏東縣內埔鄉公所興辦第一公基納骨堂舊基遷移實施辦法」，恣意規定遷移費一律每穴6,000元。不僅無法源依據，且違反屏東縣政府之上揭補償費查估基準之規定，不符合殯葬管理條例第35條法定補償及第26條「依法遷葬」之規定。㈡、原審未就上訴人主張被上訴人應給付渠等25萬元部分，行使闡明權，釐清所主張者究為違法賠償或合法補併，即逕認定渠等係主張行政訴訟法第7條之賠償，故原審自有判決不適用法則之違誤。㈢、系爭93年5月10日之遷葬公告業已敘明其遷葬之原因乃「為辦理本鄉納骨堂興建工程」，從而原審於認定系爭公告是否符合殯葬管理條例第28條第4款「其他特殊情形」時，本應審酌其原因是否適法，亦即如其原因不適法者，系爭遷葬公告是否仍符合「其他特殊情形」之要件，然原審未為說明，亦有判決不備理由之違法。㈣、系爭納骨堂興建係殯葬設施之新設，並非原有公墓之更新，違反殯葬管理條例第8條及第9條法定距離之限制，從而系爭遷葬公告之原因並不合法，系爭遷葬公告自不符合殯葬管理條例第28條第4款「其他特殊情形」，故原判決有判決適用法則不當之違誤等語。然查：「直轄市、縣（市）或鄉（鎮、市）主管機關對其公立公墓內或其他公有土地上之無主墳墓，得經公告三個月確認後，予以起掘為必要處理後，火化或存放於骨灰（骸）存放設施。」、「公立殯葬設施有下列情形之一，直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）主管機關得辦理更新或遷移：一、不敷使用者。二、遭遇天然災害致全部或一部無法使用。三、全部或一部地形變更。四、其他特殊情形。(第2項)辦理前項公立殯葬設施更新或遷移，應擬具更新或遷移計畫。其由鄉（鎮、市）主管機關更新或遷移者，應報請縣主管機關核准；其由直轄市、縣（市）主管機關更新或遷移者，應報請中央主管機關備查。(第3項)符合第一項各款規定情形之私立殯葬設施，其更新或遷移計畫，應報請直轄市、縣（市）主管機關核准。」、「第1項)依法應行遷葬之墳墓，直轄市、縣（市）主管機關應於遷葬前先行公告，限期自行遷葬，並應以書面通知墓主，及在墳墓前樹立標誌。但無主墳墓，不在此限。(第2項)前項期限，自公告日起，至少應有3個月之期間。墓主屆期未遷葬者，除有特殊情形提出申請，經直轄市、縣（市）主管機關核准延期者外，視同無主墳墓，依第27條規定處理之。」行為時殯葬管理條例第27條、第28條及第36條分別定有明文。而本件被上訴人執行系爭公墓更新計畫並興建納骨堂，乃報經屏東縣政府以92年12月23日屏府民禮字第0920223849號函核准辦理。被上訴人遂於92年3月11日召開和興村鄰長會議說明興辦納骨堂計畫，及於92年3月24日以公開信函告知第一公墓墓主關於興建納骨堂之計畫，並於93年5月10日以屏內鄉民字第0930006178號公告等情，此有臺灣省政府42年2月2日（42）府建土字第120502號令、屏東縣內埔鄉第一公墓納骨堂公共用地撥用不動產計劃書、屏東縣內埔鄉興辦納骨堂公共造產事業計劃書、臺灣省政府69年6月20日69府社三字第4148號函、屏東縣政府69年6月30日69屏府社政字第58622號函、92年12月23日屏府民禮字第0920223849號函、屏東縣內埔鄉和興村辦公處93年6月9日屏內鄉和興字第76號函、屏東縣內埔鄉第一公墓納骨堂興建案說明會照片等附於原處分卷可稽，其遷葬公告處分程序，揆諸前揭規定，並無不合。從而，上訴人訴請確認被上訴人所為遷葬公告之行政處分違法，難認為有理由。則上訴人訴請被上訴人應拆除坐落屏東縣內埔鄉○○段355、361及362地號之納骨堂設施並回復原狀乙節，亦屬無據。至於上訴人主張遷葬補償費乙事，核屬因公法上原因所發生財產之爭執，故上訴人對被上訴人所發放之遷葬補償費倘認為不足額，則為是否要依行政訴訟法第8條第1項規定提起給付訴訟之問題，尚非得依同法第6條第1項提起確認之訴，併依同法第7條規定，合併請求損害賠償可資救濟。蓋行政訴訟法第7條合併請求損害賠償，須以本案訴訟有理由為前提，如本案確認訴訟無理由而遭駁回，則上訴人合併請求之損害賠償即失所附麗。原判決因而駁回上訴人之訴，於法尚無違誤。況查原判決就本件爭點即上訴人主張上訴人先人係合法使用系爭墓地，本件因被上訴人公告辦理遷葬事宜而須遷葬，即屬因公益形成之特別犧牲，被上訴人應依殯葬管理條例第35條、屏東縣公共工程用地地上物拆遷補償自治條例第10條及臺灣省屏東縣墳墓遷葬補償費查估基準等規定，自應對合法墓主發放遷葬補償費；被上訴人就系爭公墓之遷葬公告及系爭納骨堂之興建公告，並未依法踐行聽證程序，與法有違各節，為不可採等情，明確詳述其得心證之理由，有如前述，並與前開行為時殯葬管理條例等法令規定要無不合，尚無判決不適用法規或適用不當之違法；亦難謂有判決不備理由之違法，縱原審雖有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。至於上訴人其餘訴稱各節，乃上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實、法律適用之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第六庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異