最高行政法院(含改制前行政法院)99年度裁字第586號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 99年度裁字第586號

上訴人

甲○○

被上訴人

國防部陸軍司令部

代表人

乙○○

上列當事人間退伍事件，上訴人對於中華民國98年11月26日臺北高等行政法院98年度訴字第1140號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、上訴人原係陸軍第十軍團戰情中心主任，前於陸軍軍官學校（下稱陸軍官校）專修班69年班畢業，民國69年5月5日以陸軍砲兵少尉任官，同年8月間考入陸軍官校正期學生73年班，依當年「69年度軍事學校聯合招考新生簡章」二、報考資格（三）已受軍官基礎教育現役少尉軍官，經錄取入學後，在學受訓期間，其待遇遵照總長（65）金鈞字第1724號令頒常備士官准尉選訓軍官服役給與規定，受訓期間，不論長短，一律不列計服役年資及晉任年資辦理。復按上校階服役最大年限28年計算，上訴人本應於101年5月5日服役期滿，惟被上訴人於97年3月20日以國陸人勤字第0970020839號令核定退伍，上訴人不服，向被上訴人所屬官兵權益保障委員會（下稱權保會）申訴，經被上訴人權保會於97年4月10日以97議決字第001號決議書認系爭處分違反行政自我約束原則，撤銷原處分，由被上訴人於97年5月2日以國陸人勤字第0970 009141號令註銷原處分，嗣國防部以97年8月20日國人勤務字第0970010608號令，認上訴人自69年5月5日任官之日起，考入陸軍官校正期學生73年班就讀，畢業後服役迄今，已屆滿服役最大年限，復經被上訴人再於97年10月13日以國陸人勤字第0970020839號令核定退伍，溯自97年5月5日零時生效（下稱原處分）。上訴人不服，認其就讀陸軍官校正期班期間，列計服役年資，已違反信賴保護原則及法律不溯及既往原則，提起訴願經決定駁回，遂提起行政訴訟。

三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：原判決對於國防部（65）金鈞字第1724號令違背現行陸海空軍軍官士官服役條例何條規定，並未明確敘明，有判決不備理由之違法。原判決對於（70）橋桐字第2653號令何以不能適用上訴人就讀受訓之服役規定，未加以說明，有判決不備理由之違法。又依本院89年度判字第135號判決，上訴人入學時即不得配掛官階，僅屬學生身分，無法對原單位為任何指揮或執行任何任務，顯非在營任官，且現行之服役條例係民國84年公布，民國85年施行，上訴人早已受訓結束，自無法適用，又98年6月11日國人勤務字第0980007805號令發布時，上訴人早已退伍，更無適用之餘地，原判決顯有不適用法規或適用不當之違法。又上訴人之調職令之編制欄內空白即表示未再就任任何軍職，原判決逕認為一般調職，未為審酌應適用之法律，有判決不適用法規或適用不當之違法。上訴人只有上校11級退伍，若計足28年不可能只有11級退伍，原判決未對卷證調查，又未於判決內說明不採之理由，有判決違背法令及不備理由之違法。另原判決以服役年齡限制仍屬存在，上訴人無信賴原則適用，有違司法院釋字第525號及第589號解釋，為判決不適用法規或適用不當之違法等語，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。

四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第六庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異