臺北高等行政法院裁定

再審聲請人　黃文潭

再審相對人　金門縣烏坵鄉公所

代表人

陳興坵（鄉長）住同上

上列當事人間考績事件，再審聲請人對最高行政法院中華民國100 年8 月11日100 年度裁字第1960號裁定及本院100 年4 月19日99年度訴字第2345號裁定，聲請再審，本院裁定如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：

㈠再審聲請人原任再審相對人薦任第7 職等技士，於民國94年7 月5 日至同年11月24日止，連續曠職，金門縣政府爰依公務人員考績法第12條第3 項第8 款規定，以95年5 月30日府人二字第0950025683號令核布一次記二大過專案考績免職，免職未確定前，先行停職，並經銓敘部95年6 月12日部銓二字第0952659269號函銓敘審定，並自同年月20日起生效。再審相對人遂於95年6 月29日以坵人字第0950001130號專案考績（成）通知書核布再審聲請人免職結果。

㈡再審聲請人於95年6 月28日向再審相對人申請自95年9 月1日起復職暨自95年10月2 日起退休，經再審相對人以95年7月7 日坵人字第0950001218號函否准所請。嗣再審相對人於95年7 月25日以坵人字第0950001311號考績（成）通知書核布再審聲請人94年年終考績考列丙等。

㈢再審聲請人對前開金門縣政府95年5 月30日免職令、銓敘部95年6 月12日銓審函及再審相對人95年7 月7 日否准復職退休函均不服，向公務人員保障暨培訓委員會提起復審，經該會以96年3 月27日96公審決第240 號復審決定：「有關金門縣烏坵鄉公所95年7 月7 日坵人字第0950001218號函復職部分，原處分撤銷；其餘復審駁回。」再審聲請人仍不服，循序提起行政訴訟，迭經本院96年度訴字第2205號判決、最高行政法院98年度裁字第2763號裁定駁回確定。

㈣再審聲請人復起訴請求確認再審相對人應執行94年年終考績丙等及再審相對人通知再審聲請人自97年1 月7 日執行免職之99年1 月5 日坵人字第0990000006號書函無效。經本院於100 年4 月19日以99年度訴字第2345號裁定（下稱本院前裁定）駁回，再審聲請人仍不服，提起抗告，經最高行政法院以100 年8 月11日100 年度裁字第1960號裁定（下稱原裁定）駁回，再審聲請人不服原裁定及本院前裁定，聲請再審。

二、按對於最高行政法院之裁定，本於行政訴訟法第273 條第1項第9 款至第14款事由聲明不服者，仍專屬原高等行政法院管轄（行政訴訟法第283 條準用第275 條第3 項規定參照）。次按「……；但對於高等行政法院判決提起上訴，而經最高行政法院認上訴為不合法以裁定駁回，對於該高等行政法院判決提起再審之訴者，無論本於何種法定再審事由，仍應專屬原高等行政法院管轄。又當事人向最高行政法院提起上訴，是否合法，係屬最高行政法院應依職權調查裁判之事項，聲請人對最高行政法院以其上訴為不合法而駁回之裁定，以發見未經斟酌之證物為由聲請再審，依行政訴訟法第283條準用同法第275 條第1 項之規定，專屬最高行政法院管轄，不在同條第3 項規定之列。」雖經最高行政法院95年8 月份庭長法官聯席會議決議在案，惟當事人如就最高行政法院以抗告為無理由而駁回之裁定，其本於第273 條第1 項第9款至第14款事由聲請再審者，揆諸前揭規定，自仍專屬於原高等行政法院管轄，是本件再審之聲請應由本院管轄（最高行政法院97年度裁字第3703號裁定意旨同此），合先指明。

三、次按再審程序旨在補上訴制度之窮，是其具有補充性，基此再審補充性原則，再審之訴之提起，皆以當事人未於上訴程序主張其事由，或因不可歸責於己之事由而不為主張者為限，否則不許當事人據為再審理由，是行政訴訟法第273 條第1 項但書明定：「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：……。」有違此但書者，其訴為不合法。

四、再按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之」「裁定已經確定，而有第二百七十三條之情形者，得準用本編之規定，聲請再審。」「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：……。十三、當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判為限。」行政訴訟法第278 條第2 項、第283 條及第273 條第1 項第13款分別定有明文。次按行政訴訟法第273 條第1 項第13款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者；係指前訴訟程式事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用者而言。並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。若前訴訟程式終結後始作成之文件，或當事人於前訴訟程式中即知其存在，且無不能使用情形而未提出者，均非現始發見之證物，不得據以提起再審之訴（最高行政法院91年度判字第539 號判決意旨參照）。又當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，亦得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，但以如經斟酌可受較有利益之裁判為限，同法第496 條第1 項第13款亦有明文。該條所謂「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」者，係指前訴訟程式事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此不能使用，現始得使用者而言（最高法院29年上字第1005號及32年上字第1247號判例意旨參照）。

五、本件再審聲請人聲請再審意旨略以：原裁定違背行政訴訟法第125 條及司法院釋字第491 號解釋，即違背司法程序正義，違反公務人員考績法第18條及憲法第18條等，有行政訴訟法第273 條第1 項第1 款之再審事由，再審聲請人在抗告狀就有主張。本案確定的法律關係是「後」行政處分（聲證3，94年終考績）是再審相對人95年7 月25日坵人字第0990001311號考績( 成) 通知書，其執行依公務人員考績法第18條前段，從95年1 月1 日起執行（為有效）。應讓再審聲請人復職，即產生權利義務變動效果。本案確認「前」行政處分（聲證4 ，乙次記二大過免職）是再審相對人95年6 月29日坵人字第0950001130號考績( 成) 通知書，其執行依公務人員考績法第3 條第3 款：「隨時辦理」，其執行從94年11月25日起至94年12月31日止，故確認再審相對人從94年1 月1日起至今，執行再審聲請人停職免職（改變公務人員身分），因執行之時效完成無效。有行政訴訟法第273 條第1 項第13款：「……發現未經斟酌之證物……如經斟酌可受較有利益之裁判……。」之再審事由。為此，再審聲請人提起本件再審之聲請。

六、經查，再審聲請人提出之再審相對人95年7 月25日坵人字第0990001311號考績( 成) 通知書及95年6 月29日坵人字第0950001130號考績( 成) 通知書( 見本院卷第28及30頁) 始終在再審聲請人持有中，且於前訴訟程序中隨時均可提出，顯已存在並能利用，自與發見新證據之意義不符。再查，本院前裁定係以再審聲請人請求確認再審相對人應執行94年年終考績丙等及再審相對人通知再審聲請人自97年1 月7 日執行免職之99年1 月5 日坵人字第0990000006號書函無效，其所請求確認者均為再審相對人直接發生事實上效果之行為，即實施行政處分之事實行為，非為行政處分本身，核與確認訴訟須以法律關係及行政處分為要件有所未合。換言之，再審聲請人請求確認再審相對人應為一定之行政行為、通知執行免職之觀念通知為無效，並非以特定行政處分為確認對象，亦非確認再審聲請人與再審相對人間有何具體之公法上權利義務之關係，顯然不備起訴之要件等詞，予以裁定駁回。是再審聲請人所引用之證物縱經斟酌，亦無可能使其受較有利之裁定，自與行政訴訟法第273 條第1 項第13款規定之情形不合。

七、據上論結，本件再審聲請人聲請再審顯無再審理由，爰依行政訴訟法第283 條、第278 條第2 項、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條之規定，裁定如主文。

臺北高等行政法院第七庭