臺北高等行政法院判決

101年10月3 日辯論終結

原告

王銓鑫

被告

國防部

代表人

高華柱（部長）住同上

訴訟代理人

徐克銘 律師

複代理人

翁祖立 律師

上列當事人間慰問金事件，原告不服行政院中華民國101 年4 月25日院臺訴字第1010128319號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告為退役少將，自中華民國（下同）89年1 月1 日退役起，即由被告按原支之月退俸給與數額，於每年年終春節之際發給原告年終慰問金。嗣98年監察院糾正被告未依行政院所訂軍公教人員年終工作獎金及慰問金發給注意事項（下稱發給注意事項）之規定，擅自增訂退役「將級」支領月退休俸人員年終慰問金發放項目及金額，被告遂於98年度後，依據行政院所訂發給注意事項之規定，核發年終慰問金予原告。原告不服，先後於100 年2 月8 日、100 年3 月22日、100年6 月17日及100 年10月19日，以陳情函方式請求被告依行政程序法第120 條規定給予補償。被告分別以100 年3 月7日國力規劃字第1000000726號函（下稱100 年3 月7 日函）、100 年4 月27日國力規劃字第1000001350號函（下稱100年4 月27日函）、100 年7 月6 日國力規劃字第1000002217號函（下稱100 年7 月6 日函）、100 年11月9 日國力規劃字第1000003841號函（下稱100 年11月9 日函）復原告。原告不服，提起訴願，遭訴願不受理，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）原告於陳情書內，已明確陳述依行政程序法第120 條第1項規定請求予以補償，不意被告歷次復函皆敘述或說明與原請求合理之補償無涉事項，被告此未予准駁行為業已直接影響原告依法請求權至鉅，涉意圖陷原告於不利狀況。訴願決定認為「並不因該項敘述或說明而生法律上效果」，顯然未斟酌被告此種未予准駁所產生之法律效果。再者，被告於100 年4 月27日函陳述「本部將持續朝最適方式處理」，其婉拒之意至為明顯。又被告於100 年11月9日函再陳述「未來配合募兵制推動，本部已積極協調輔導會精進退輔配套措施，並推動軍人福利法制化，以加強軍人相關合法權益之保障」，如此願景高遠之循詞，更顯婉拒益堅。參照司法院釋字第423 號解釋意旨，被告復函皆為行政處分，且屬應作為而不作為之行政處分。訴願決定認為「非訴願法上之行政處分」，認事用法皆有違誤。又查，行政程序法並無禁止併同相關事項為陳情之條文。原告歷次陳情書，皆以請求被告應給予合理之補償為主要請求，而被告慣採敘述或說明非主要請求事項，規避准駁主要請求事項，訴願決定據被告敘述或說明非主要請求事項，逕稱「亦難謂有應作為而不作為之情事」，誠本末倒置，認事用法皆有違誤。

（二）被告98年12月9 日函函送行政院人事行政局有關「監察院糾正關於退役將領支領退休俸人員年終慰問金發放之相關違失事項，查覆情形說明」對事件沿革敘述詳實，摘其內容如下：⒈政府於61年開始，於年終春節之際，發給春節慰問金（現稱年終慰問金），因早年軍人待遇較公務人員低，如以同一標準發給年終慰問金將失公平，故行政院於61年發放初始，即對退（除）役軍人另訂規定，以「原支退休俸額」標準計支，並自該年度起均循此標準發放。⒉迄78年1 月6 日，行政院函頒77年發給注意事項，仍訂有「安置各事業機構之將級顧問按中將比照簡任第12職等年功俸１級；少將比照簡任第11職等本俸5 級之俸額及專業加給標準核發」之規定。惟行政院自78年後函頒年終慰問金注意事項時，未載明將級退役人員發放規定，本部基於施政延續性，仍循行政先例發放。⒊86年1 月2 日軍職人員退撫新制實施後，行政院隨於函頒86年年終慰問金注意事項時，規定照現職人員之「俸額」，按退休年資計算之「俸率」換算百分比，據以發放，惟本部自當年度起未能配合修正。⒋慰問金之發給，在通常情形下，給付行政只須有立法院通過之預算為依據，其適法性即無疑義。

（三）行政程序法第150 條第1 項意旨「法規命令以對外發生法律效果為要件」。行政院函頒之注意事項，觀其對受領人員資格及核計方式之條件限制及發布程序，應具對外法律效果。又查，行政院於61年令頒注意事項後，雖有78年及86年之變更規定，惟行政院仍肯認並允准被告依61年令頒注意事項核計發放年終慰問金之行政行為，即有同時存在二種不同之裁量性注意事項之產生，而使系爭注意事項已間接影響到人民之權利及利益，則系爭注意事項仍應認具有對外發生的法律上效果之規範性。故行政院自78年起即對被告依61年令頒注意事項核計發放年終慰問金之行政行為，未予禁止，則被告主張「依行政先（慣）例」發放年終慰問金之行政行為，應承認其適法性，即行政院61年令頒之注意事項規定，仍然合法有效，不容恣意廢棄。再者，被告答辯主張「慰問金之發給，在通常情形下，給付行政只須有立法院通過之預算為依據，其適法性即無疑義」，即預算法第2 條「預算經立法程序而公布者，稱「法定預算」。準此，慰問金即為符合「公款法用」（法定預算經費）之「法定給付」，非受公務員俸給法之狹隘定義所拘束。再觀，行政院自61年起即每年發放年終慰問金，顯非臨時性增發形式，原告對行政院長期行政行為之事實狀態，即具有法之確信。綜上，被告依行政院61年令頒注意事項之規定核計發放年終慰問金，即符「行政先（慣）例」之適法，即有形式及實質存續力，是為當然。

（四）遍觀監察院糾正書，案因審計部於97年9 月至10月派員抽查被告人事參謀次長室7 單位財務收支，發見未依行政院函頒注意事項核發96年度退役將級人員之年終慰問金；其適法性經行政院人事行政局，另以98年6 月6 日局給第0980062681號函「該部未照現職人員俸額一項按核定退休年資換算支給百分比計支年終慰問金，核與未合」，即認定被告涉及違法。監察院於糾正書指謫被告者：「國防部除發給俸額（中將比照簡任12職等年功俸1 級；少將比照簡任11職等本俸5 級之俸額及專業加給，減本人及眷屬實物代金併入數額）一項外，並增加「特別費」、「專業加給」、「補足差額」（安置公營事業機構顧問待遇差額），縱然被告稱「係經奉總統代電及行政院函核准，亦不能作為依法發給之依據」。惟行政院所頒注意事項，既以「函」下達，監察院認定得為依法發放依據，為何蔣中正總統台統二字0761號代電及行政院（54）人字第5572號令；62年6 月29日行政院台（62）人肆字第18507 號函；77年11月3 日行政院（77）台人政肆字第40975 號函；81年6 月25日台（81）人政肆字第18113 號函，皆非得為依法發放之依據。顯然同位階法規竟作不同認定，有違平等原則、公平原則及比例原則。再者，前述總統代電及歷次行政院函，均未經任何法定程序予以廢棄，其法效力賡續存在，且據以行之37年，具有法之確信。監察院逕予否定，容有誤解。監察院僅依行政院人事行政局局給字第0980062681號函「該部未照現職人員俸額一項按退休年資換算百分比計支年終慰問金，核與未合」，即認定被告罔顧法令，擅自增訂年終慰問金項目及金額，應嫌率斷。查，被告依行政院61年令頒注意事項規定核計給與年終慰問金之行政處分，符合「行政先（慣）例」之適法性，業證如前項。行政院人事行政局以「局給字」所發函釋，即有行政裁量之濫用，監察院誤採為憑，顯非適法。至於行政院61年令頒注意事項規定中之「原支月退俸給與項目」，俱有法源，皆係被告於公函所承認，非經言辯而自明者。又查，監察院公報第2010期中：討論事項第23項「本會前糾正國防部及退輔會涉嫌圖利將官，破壞軍公教人員退休制度之公平性」乙案〔監察院83年10月26日（83）院台國字第3996號糾正案〕，有關「將級差額薪」，經被告相關主管赴監察院提出說明後，業議決：予以結案，並報院。準此，上述監察院決議，「將級差額薪」即無違法。故本次監察院98年10月27日（98）院台國字第0982100309號糾正文，指謫「罔顧法令，擅自增訂退役將級支領退休俸人員年終慰問金發放項目及金額……均有嚴重違失」，則無所附麗，即涉法之違誤。

（五）民主法治國家在法制上以立法機關具創始權，行政機關具初釋權；司法機關具終審權。行政法院91年度判字第2319號「多階段行政處分……行政法院審查之範圍，則包含各階段行政行為是否適法，且原則上應對各階段行政行為之權責單位進行調查」；司法院釋字第525 號「信賴保護原則攸關憲法上人民權利之保障，公權力行使涉及人民信賴利益而有保護之必要者，即行政法規之廢止及變更亦有其適用」。行政院為被告之上級機關，就多階段行政處分之行政行為自應受司法審查。查，行政院自78年變更注意事項規定後，對於被告基於施政延續性，仍循行政院61年令頒注意事項發放年終慰問金之行政行為，未依法或依職權，予以禁止、撤銷或廢止，該61年令頒注意事項之規定，即具有「行政先（慣）例」之適法。嗣86年行政院變更注意事項規定之際，其依行政裁量所為行政行為，即有違其行政先例之拘束，而造成差別待遇（減發之法律效果），行政院該行政行為，即屬有裁量濫用之違法情況，自得受行政法院之審查。

（六）行政院及被告皆不得撤銷或廢止舊授益（給付）行政處分。

⒈行政院部分：行政程序法第3 條第1 項「行政機關為行政行為，除法律另有規定外，應依本法規定為之」，同法第4 條「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」。行政院自61年起至98年止，計37年期間，縱然於78年及86年有函頒注意事項規定之變更，仍然允准被告賡續依61年函頒注意事項之規定，循行政先（慣）例，依法編列預算，由立法院審議通過後，據以完成執行及審監報告之事實存在，無庸置疑。查，行政院並未於78年及86年依法或依職權撤銷或廢止被告遂年之舊授益（給付）行政處分，亦為事實。按行政程序法第121 條第1 項「第一百十七條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起二年內為之」；同法第124 條「前條之廢止，應自廢止原因發生後，二年內為之」，法有明文。再查，前述撤銷或廢止之除斥期間，自90年1 月1 日至92年12月31日止，即逾期間。行政院於98年准被告撤銷舊授益（給付）行政處分，即有行政裁量之濫用，其行政行為即違法。

⒉被告部分：

⑴查最高行政法院95年度判字第443 號「行政處分之撤銷，以明示方式為之，固屬常態，惟若作成合法之新行政處分以替代違法之舊行政處分而未為行政處分之明示者，亦屬違法行政處分之撤銷，為法律所許」。準此，被告於99年依行政院86年函頒發給注意事項之規定核計發放年終慰問金之新授益（給付）行政處分，以替代舊授益（給付）行政處分，即有撤銷違法行政處分（監察院指摘違法）之事實。

⑵監察院糾正案指謫被告「罔顧法令，擅自增訂退役將級支領月退休俸人員年終慰問金項目及金額……爰依法提案糾正」。被告懼悚其威，不查其是否合法，竟然順從承諾該61年起始施行37年之「舊行政處分」（即依法及行政先例施行之行政處分）為「違法行政處分」，並予以廢棄，而自98年改採依行政院函頒發給注意事項施行其「新行政處分」，事證俱實。查，行政程序法對於違法行政處分之補救，概分「轉換」及「撤銷」兩類。故被告將舊行政處分廢棄，另採新行政處分之行政行為，必應依行政程序法而作為。原告主張被告廢棄舊行政處分，改採新行政處分之行政行為，無論採「轉換」或「撤銷」程序，皆係屬「違法」。茲分兩方面論述之：

①採「轉換」程序：行政程序法第116 條「行政機關得將違法行政處分轉換為與原處分具有相同實質及程序要件之其他行政處分。但有下列各款情形之一者，不得轉換：三、轉換法律效果對當事人更為不利者」，法有明文。準此，被告即不得轉換對原告更為不利之減發年終慰問金行政處分。被告應恢復仍有效之舊行政處分，並給予原告此期間之合理補償。

②採「撤銷」程序：行政程序法第117 條「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷，其上級機關亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷：二、受益人無第一百十九條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益，顯然大於撤銷所欲維護之公益者」。依該規定被告即不得撤銷施行37年之舊行政處分（即監察院指摘違法且被告認諾者）。被告應即恢復仍有效之舊行政處分，並給予原告此期間之合理補償。系爭注意事項自61年過渡迄今，共計40年未以法律規範，至於如何節制防範濫權，唯賴行政內部拘束以規範。被告自61年起依行政院61年訂定之注意事項之規定，按原支之月退俸給與數額乘以1.5 個月，於每年年終春節之際發給年終慰問金予退（除）役支領月退休俸之中、少將將級人員計37年之久，未見行政院按有違注意事項予以撤銷或廢止，且允許被告依行政先例編列法定預算，立法院審議通過，據以完成執行及審監報告，顯見行政院行政裁量即對注意事項適用上承認行政先例具有拘束性及合法性。被告依61年注意事項規定，核計發放年終慰問金之行政處分，即有形式及實質存續力，即不得撤銷。

⑶且依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第39條第1 項規定：「本條例施行前已退除役者，其支領之退除給與及其他各項補助，均按原規定支給」，足見退（除）役將級人員年終慰問金應按「原規定」即「原支退休俸額」為基準發給。

（七）行政訴訟法第201 條意旨「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為……逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予以撤銷」、第196 條「行政處分已執行者，行政法院為撤銷行政處分之判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置」，法有明文。

（八）綜上，訴願決定認事用法皆有違誤；行政院准被告撤銷依行政院61年令頒注意事項規定，按原支之月退俸給與數額乘以1.5 個月，於每年年終春節之際發給原告年終慰問金之舊授益（給付）行政處分，改採依行政院86年函頒注意事項之規定，核計發給原告年終慰問金，以致減發年終慰問金（每年約4 萬餘元）數額之行政行為，顯有行政裁量濫用之違法。並聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分（即100 年3 月7 日函、100 年4 月27日函、100 年7 月6 日函及100 年11月9 日函）均撤銷。⒉被告應恢復按98年前行政先例「原支退休俸額」乘1.5 個月核計方式核計發給退（除）役將級支領退休俸人員之年終慰問金。⒊被告應就原告申請補償作成准許自99年至前項恢復之日止，按年給付原告補償金新台幣4 萬元之行政處分。⒋訴訟費用由被告負擔。

三、被告抗辯則以：

（一）依最高行政法院97年度裁字第4956號裁定、高雄高等行政法院90年度簡字第3986號判決及司法院釋字第485 號解釋可知，年終慰問金非屬法定給與，其目的實為安定軍公教人員生活，同時斟酌國家財政狀況等情況，而核發之臨時給與，給與之額度尚需參酌國家資源及財政狀況，是以，原告請求被告應恢復按往例以「原支退休俸額」乘以1.5個月計發年終慰問金，顯然於法無據。

（二）原告為退役少將，被告分別於98、99、100 年度，依據行政院所訂定之發給注意事項第4 條之規定，對原告核發98、99、100 年度之年終慰問金，合於依法行政，於法並無違誤。

（三）原告主張被告以撤銷98、99、100 年度之違法行政處分，應依行政程序法第120 條第1 項之規定對原告作成准許補償之決定，於法無據。

⒈按「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護：一、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。二、對重要事項提供不正確資料或為不完全之陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」、「授予利益之違法行政處分經撤銷後，如受益人無前條所列信賴不值得保護之情形，其因信賴改處分致遭受財產上之損失者，為撤銷之機關應給予合理之補償。前項補償額度不得超過受益人因該處分存續可得之利益。關於補償之爭議及補償之金額，相對人有不服者，得向行政法院提起給付訴訟。」分別為行政程序法第119 條、第120 條所明文規定。準此以言，依行政程序法第120條第1 項之規定可知，需授予利益之違法行政處分經撤銷後，受益人無信賴不值得保護之情形，且因信賴該處分遭受財產上之損失者，為撤銷之機關方需給予合理之補償。

⒉經查，被告分別於98、99、100 年度依據發給注意事項第4 條之規定對原告核發98、99、100 年度之年終慰問金，應係作成行政處分，而無撤銷違法行政處分之表示，原告指稱被告有撤銷違法行政處分之行為，顯有誤會。揆諸前揭行政程序法第120 條第1 項之規定，需有授予利益之違法行政處分經撤銷後，方有可能適用行政程序法第120 條之規定。被告自98年度開始，依據發給注意事項第4 條之規定，對原告核發年終慰問金，既無撤銷任何行政處分，故無適用行政程序法第120 條第1 項之餘地。

（四）綜上所述，原告請求之各項主張，並非有據。並聲明求為判決：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。

四、本院判斷：

（一）按現行行政訴訟法制原則上採取「主觀訴訟原則」（行政訴訟法第9 條參照），以人民有公法上之「主觀公權利」受到行政部門侵犯，或未被行政部門依法以積極之作為予以滿足，為其合法提起行政訴訟之必要條件（亦是眾多起訴合法前置要件中之最重要者）。而所謂「主觀公權利」，除了有實證面向（即當事人對特定事務之關心與在意）之要求外，更有規範面向（即當事人所關心在意之事務，透過具體之實證法規範，可以確認該事務之實現為現行法規範所保證者）之要求。必須二者具備，主觀公權利才得以成形（最高行政法院101 年度裁字第1586號裁定參照）。次按軍公教人員年終工作獎金及慰問金之發給，公務人員俸給法並無規範，其發給係行政院為配合我國民間習俗特性，而於每年農曆春節前，訂定各年年終工作獎金及慰問金發給注意事項而發放，其目的實為安定軍公教人員生活，同時斟酌國家財政狀況等情況，而核發之臨時給與，非屬法定給與。申言之，年終工作獎金及慰問金於公務人員俸給法既未規定，而其又僅屬給與公務人員獎勵、福利之性質，並非限制或剝奪公務人員之權利，又關於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較限制人民權益者寬鬆（司法院釋字第443 號解釋理由書參照），並非必以法律規範之，是行政院基於主管機關地位訂定年終工作獎金及慰問金發給注意事項，作為規範下級機關內部秩序及運作之一般性規定，實為法律規範之前之過渡性行政規則，其合法、合憲性自應予承認，與法律保留原則尚無違背。

（二）查關於退休軍公教人員年終慰問金之發放，始自61年，於年終春節之際，發給軍公教退休人員春節慰問金（即現稱之年終慰問金），並考量早年軍人待遇較公務人員為低，如以同一標準發給將失公平，故對退除軍人另訂規定，以原支退休俸額標準計支。迄78年1 月6 日行政院以台七十八人政肆字第00787 號函頒「77年軍公教人員年終工作獎金（慰問金）發給注意事項」，訂有「安置各事業機構之將級顧問按中將比照簡任第十二職等年功俸一級、少將比照簡任第十一職等五級之俸額及專業加給標準發給」之規定，惟行政院自78年後函頒年終慰問金發給注意事項時，則未載明如前開將級退役人員發放規定，然被告仍循先例發放。86年1 月2 日軍職人員退撫新制實施後，行政院隨於函頒86年年終慰問金發給注意事項時，規定照現職人員之「俸額」，按退休年資計算之「俸率」換算支給百分比，惟被告仍依先例以原支退休俸額為標準發放將級退役人員之年終慰問金，並未依行政院所訂注意事項發放，經監察院於98年10月22日98國正19號糾正案，糾正被告，此有國防部對監察院調查「核發退伍將級人員年終慰問金」乙案查覆情形說明資料在卷可參（見本院卷第47頁至第49頁以下），被告乃自98年度即99年起，依行政院各該年函頒之「軍公教人員年終工作獎金（慰問金）發給注意事項」所定標準，辦理退役將級人員之年終慰問金發放，而有原告所稱「減發」年終慰問金之情事。

（三）本件原告訴訟請求有二部分：⒈請求被告依行政程序法第120 條第1 項規定予以損失補償。⒉請求被告恢復按往例以「原支退休俸額」乘以1.5 倍核計發給退（除）役將級支領退休俸人員之年終慰問金。茲就原告請求是否有理，分述如下：

⒈關於依行政程序法第120 條第1 項請求損失補償部分：

⑴按行政程序法第120 條規定：「（第1 項）授予利益之違法行政處分經撤銷後，如受益人無前條所列信賴不值得保護之情形，其因信賴該處分致遭受財產上之損失者，為撤銷之機關應給予合理之補償。（第2 項）前項補償額度不得超過受益人因該處分存續可得之利益。（第3 項）關於補償之爭議及補償之金額，相對人有不服者，得向行政法院提起給付訴訟。」是對於請求補償之爭議不服者，依行政程序法第120 條第3 項規定可向行政法院逕提一般給付訴訟，原告以其曾向被告申請補償，被告回函對此未為准駁，應作為而不作而，而經訴願後，提起課予義務訴訟，其訴訟種類選擇已非正確。

⑵原告主張被告自99年（98年度）開始「減發」年終慰問金，乃新授益行政處分，且係以新授益行政處分撤銷舊授益行政處分（即61年至98年均按「原支退休俸額」計算發給年終慰問金之行政處分），原告並無信賴不值得保護之情形，被告應依行政程序法第120 條第1 項規定予以補償云云，惟查：

①如前所述，年終工作獎金及慰問金，係為安定軍公教人員生活，配合政府年度財政狀況而發給之福利性質之非法定給與，由行政院逐年訂定發給注意事項後，由下級機關依該注意事項每年核定分別發給，是每一年度核定發給年終慰問金，均為單獨之行政處分。

②查被告99年核定原告98年度年終慰問金之行政處分，係依據98年軍公教人員年終工作獎金（慰問金）發給注意事項，僅發生原告得領取98年度年終慰問金若干金額之法律效果，並不生撤銷97年度以前已核定年終慰問金之法律效果，核非屬行政程序法第120 條第1 項所稱撤銷違法授益行政處分之情形。原告主張被告於99年依行政院86年函頒注意事項之規定核計發放年終慰問金之新授益行政處分，以替代舊授益行政處分，而有撤銷違法行政處分之事實，應依行政程序法第120 條第1 項規定予以補償云云，容有誤會。

⑶又，原告依行政程序法第120 條第1 項請求補償為無理由，縱本院闡明使之改變訴訟種類為一般給付訴訟，亦無實益，是本院並未闡明使其為該部分訴訟種類之變更，附此說明。

⒉關於請求被告恢復按往例以「原支退休俸額」乘以1.5倍核計發給退（除）役將級支領退休俸人員之年終慰問金部分：

⑴查98年軍公教人員年終工作獎金（慰問金）發給注意事項（發布日期：99年1 月5 日）第3 點發給標準規定：「……㈡年終慰問金……2.退休軍職人員支領退休俸、贍養金、生活補助費、半俸者：照現職人員俸額一項，依下列規定計算發給一‧五個月之年終慰問金：⑴民國八十六年一月一日軍職退撫新制實施前核定退休之退休人員，依其支領之退休俸、贍養金、生活補助費、半俸百分比計算發給。⑵民國八十六年一月二日軍職退撫新制實施後核定退休之退休人員，依下列百分比計算發給：退休人員依其退休核定機關核定退休年資（新舊制核定退休年資連同累計）滿十五年者，給與百分之七十五，以後每增一年，加發百分之一，最高給與百分之九十五（已滿半年，未滿一年者，以一年計）。……」99年軍公教人員年終工作獎金及慰問金發給注意事項（發布日期：99年12月28日）第4 點及100 年軍公教人員年終工作獎金及慰問金發給注意事項（發布日期：100 年12月26日）第4 點關於退休軍職人員發給年終慰問金標準亦均有相同規定。被告為行政院之下級機關，自應依照前開行政院訂定之標準，發給退休軍職人員年終慰問金。

⑵原告雖主張：依照服役條例第39條第1 項規定「本條例施行前已退除役者，其支領之退除給與及其他各項補助，均按原規定支給」，足見退（除）役將級人員年終慰問金應按「原規定」即「原支退休俸額」為基準發給云云，惟該條文之立法說明略謂：「……第1項明定本條例施行前已退除支領退休俸、贍養金，或已退除而持有結算單或支付證者，其給與標準，均照原規定支給。……其他各項補助包括生活補助費、子女教育補助費、將級軍官退休俸差額補助、優惠存款利息差額補助等」（見立法院第84卷第24期第77頁至第78頁），而年終慰問金既非前述退除給與及其他各項補助，而係配合政府年度財政狀況而發給之福利性質之非法定給與，尚難認年終慰問金應依服役條例第39條第1 項規定而依「原規定」發給。

⑶又，被告99年核定原告98年度年終慰問金之行政處分僅發生原告得領取98年度年終慰問金若干金額之法律效果，並不生撤銷97年度以前已核定年終慰問金之法律效果，非如原告所稱被告99年核計發放年終慰問金之新授益行政處分，以替代舊授益行政處分，已如前述。且原告自陳，本件訴訟種類為課予義務訴訟（見本院卷第109 頁反面），其聲明第一項（即訴願決定、原處分均撤銷）與第二項是合起來請求（見101 年10 月3日言詞辯論筆錄，本院卷第119 頁至第120 頁），聲明第1 項所欲撤銷之原處分係指被告100 年3月7 日函、100 年4 月27日函、100 年7 月6 日函及100 年11月9 日函（見101 年10月3 日言詞辯論筆錄，本院卷第119 頁），是原告言詞辯論狀稱行政院准被告撤銷舊授益行政處分，改採依行政院86年函頒注意事項核計發給原告年終慰問金，以致減發年終慰問金（每年約4 萬餘元）數額之行政行為，顯有行政裁量濫用之違法，而援引行政訴訟法第201 條、第196條規定，主張本院應撤銷新授益行政處分，並命被告恢復按照以「原支退休俸額」乘以1.5 倍核計發給退（除）役將級支領退休俸人員年終慰問金云云，並非可採。

⑷綜上，本件原告並無請求被告恢復按照以「原支退休俸額」乘以1.5 倍核計發給退（除）役將級支領退休俸人員年終慰問金之主觀公權利，其以行政訴訟為上開請求，自屬無據。

（四）綜上所述，本件原告主張被告應依行政程序法第120 條第1 項予以補償及請求命被告恢復按照以「原支退休俸額」乘以1.5 倍核計發給退（除）役將級支領退休俸人員年終慰問金云云，經核均非可採，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證，經核於判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此說明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第七庭