臺北高等行政法院裁定

聲請人

靖瑋營造有限公司

代表人

林贊壽（董事）住同上

代理人

陳建勳律師

代理人

林靜怡律師

相對人

內政部營建署

代表人

葉世文（署長）住同上

代理人

文鍾奇律師

洪世國

上列當事人間因政府採購法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行，但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」、「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」，行政訴訟法第116條第2項、第3項分別定有明文。故必須原處分或決定之執行將對聲請人發生難以回復之損害，情事急迫，且於公益不發生重大影響時，行政法院始得依前述規定，裁定停止執行。

二、緣聲請人參與招標機關（即相對人）所辦理「臺○○○區○○○○道路臺北縣側建設計畫─中、永和市界至中和、新店市○段工程（第十標）中途結算重新發包工程」採購案，因不服相對人於100年7月5日以營署北字第1003182136號函（以下簡稱相對人100年7月5日函，即原處分），擬依政府採購法第101條第1項第10款規定將聲請人刊登政府採購公報之通知，經向相對人提出異議結果，業經相對人於100年9月7日以營署北字第1000054001號函（以下簡稱相對人100年9月7日函），略以「…確認仍有政府採購法第101條第1項第10款之情形…」等語。聲請人猶不服，向行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）提出申訴結果，亦遭採購申訴審議判斷予以駁回，聲請人遂向本院請求准予裁定停止相對人100年7月5日函之執行。

三、本件聲請人聲請意旨略以：

㈠按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」、「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部份。」，行政訴訟法第116條第2項、第5項定有明文。是若原處分或決定之執行該當「將發生難於回復之損害」、「有急迫情事」、「停止執行於公益無重大影響」、「原告之訴在法律上並非顯無理由」四項要件時，行政法院得依職權或受處分人之聲請，裁定停止執行至灼。而「原告所主張：政府機關之招標工程為原告營業生存之命脈，被告將原告刊登政府採購公報，將發生原告營業難以為繼之情形；另被告將原告刊登公報後，原告已不得參與政府機關相關標案，而此項標案均有投標期限，現階段原告不參標，即無法累積工程實績，工程實績又為參標承攬日後工程之必要條件，是已生原告永久喪失參標機會之結果等情，應非無稽。苟本件執行行為係屬錯誤，已為之執行行為對原告所造成無法累積工程實績及永久喪失參標機會之損害，被告原應回復其原狀以為賠償，惟原告之工程實績因無法參標之一年期間之經過，必無法累積成與未經執行時相同；另已喪失之參標機會或因已由他人得標而無法取得，則回復原狀勢所不能。況本件執行行為如致身為法人之原告無法存續，自無從使其復存。再者，回復原狀係屬不能時，法律固定有得以金錢賠償損害之規定，惟此項代替賠償之金錢與前述損害之財產性質究非相同，能否謂此項損害非屬難於回復之損害，自有商榷餘地。從而原法院認得以金錢賠償之損害即不發生難於回復損害之情況，進而謂本件原告聲請停止執行，與行政訴訟法第一百十六條第二項所定要件不合，駁回其停止執行之聲請，非無可議」、「則聲請人依上開處分於拒絕往來日期截止前，即不得參加政府機關之採購，業已限制其營業範圍，亦滋造成一般公司行號或他人，於知悉聲請人被刊登為不良廠商後，可能將聲請人列入拒絕往來廠商名單，影響聲請人之商譽及營業生存。如待本案終局確定之救濟，將使聲請人之營運發生困難，並致該公司員工及其家屬陷於生活之困境，均屬難於回復之損害，且有急迫之情形，是聲請人聲請停止原處分之執行，揆諸首揭法條之規定，尚無不合。又聲請人係依法設立之公司，領有公司執照及營利事業登記證等，則本件停止原處分之執行，於公益尚無重大影響，併予敘明。」，最高行政法院91年度裁字第1350號裁定、高雄高等行政法院90年度停字第13號裁定，可資參照。

㈡本件聲請人因相對人所為上開停權處分之執行，將造成聲請人自101年4月13日起至102年4月12日止，無法參與政府任何機關之採購標案，而各該標案均有投標期限，現階段聲請人不參標，即無法累積工程實績，工程實績又為參標承攬日後工程之必要條件，是已生聲請人永久喪失參標機會之結果。若本件嗣經行政法院判決撤銷相對人之原處分、異議結果、及行政院公共工程採購申訴審議委員會上開審議判斷書確定，則本件執行行為顯屬錯誤，然相對人已為之上開執行行為對聲請人所造成無法累積工程實績及永久喪失參標機會之損害，聲請人根本無從回復其原狀。換言之，聲請人之工程實績因無法參標之一年期間之經過，必無法累積成與未經執行時相同，且已喪失之參標機會或因已由他人得標而無法取得，則回復原狀勢所不能。進而言之，聲請人上開「無法累積工程實績及永久喪失參標機會之損害」，乃現階段當下正在發生之損害，且此項損害之財產性質乃係將來無法以金錢賠償之損害。試問，現階段聲請人因無法參標而無法累積工程實積之損害，將來如何以金錢賠償？計算賠償金之基礎為何？聲請人現階段已喪失之參標機會或因已由他人得標而無法取得之標案，相對人將來如何以金錢賠償？如何計算賠償金？是以，聲請人上開「無法累積工程實績及永久喪失參標機會之損害」，顯屬將來難以回復之損害，且此項損害不僅與代替賠償之金錢之財產性質不同，甚者，此項損害根本係無從以金錢賠償之損害若相對人前揭將聲請人刊登予採購公報並停權一年之處分未予停止執行，縱或聲請人提起之本件行政訴訟終獲勝訴判決確定，仍無法補救因停權一年而喪失參與諸多機關採購標案之機會，且此機會之喪失，不具可逆性，勢難以回復。且聲請人因該停權處分之執行，現已無法參與任何機關之採購標案，嚴重影響聲請人原本預定參與標案之計畫，顯有急迫之情事。又聲請人乃一合法之甲級營造廠，參與政府採購招標案件之投標，對公共工程之推動顯有助益；反之，停權一年之處分，於法令上並無限時執行之特別規定，縱令俟本案行政訴訟判決聲請人敗訴確定，再予以執行，衡情亦無減損此停權處分之效果及法令所企達之行政罰之目的，故予以停止執行殊難認為於公益有重大不利之影響。

㈢聲請人為內政部登記在案之甲等營造廠，其業務範圍為綜理營繕工程施工及管理等整體性工作，且聲請人非若一般營造廠，兼營公共工程及一般私人工程，蓋其長年來均以公共工程為業務，並無其他營業來源，此有內政部綜合營造業承攬工程手冊可稽其實，故如於行政訴訟程序尚未確定前，擅將聲請人刊登於政府採購公報，非僅限制聲請人部分營業之範圍，而係限制全部之營業範圍。故聲請人實有聲請停止執行之急迫性存在。

㈣聲請人長年參與公共工程均具良好績效，吲於行政訴訟判決確定前遭受刊登公報之冤，不但使聲請人一年間中斷無工程實績，更將使聲請人難受機關頒發獎項及查核工程評等，影響未來聲請人參與投標時（尤以最有利標評選時為甚）之受評等條件，影響未來得標機會，然凡此種種對於聲請人造成之影響絕非金錢賠償所得請求或彌補者，是以依行政訴訟法第116條第2項及第5項規定，相對人於行政訴訟確定前，應暫不將聲請人刊登公報，以免聲請人遭受金錢難以彌補的損害。

㈤承前所述，聲請人基於相對人之行政處分，於拒絕往來日期截止前（102年4月12日），即不得參加政府機關之採購，業已限制其全部營業範圍，亦滋造成一般公司行號或他人，於知悉聲請人被刊登為不良廠商後，可能將聲請人列入拒絕往來廠商名單，影響聲請人之商譽及營業生存。如待本案終局確定之救濟，將使聲請人之營運發生困難，並致該公司員工及其家屬陷於生活之困境，蓋聲請人共僱用21名員工，若聲請人遭刊登公報限制全部營業範圍後，員工生計難將受保障，此屬難於回復之損害，且有急迫之情形，是聲請人聲請停止原處分之執行，揆諸行政訴訟法第116條第2項及第5項法條之規定，尚無不合。

㈥聲請人提起本件撤銷訴訟及聲請停止執行，而依行政訴訟一般程序，關於撤銷訴訟部分自提起至判決確定，往往需耗時年餘，而超過聲請人遭刊登公報的一年期間，是時聲請人所提之撤銷訴訟將遭行政法院認定欠缺權利保護必要而受駁回之不利益判決。雖實務上肯認聲請人得改以確認訴訟方式確認旨揭行政處分違法，然其訴訟標的及攻擊防禦方法將有所變更，造成前階段進行之撤銷訴訟的審理程序勞費而無功，是為求行政訴訟程序紛爭解決一次性，及避免行政訴訟程序受訴訟期間行政處分執行完畢而需重為審理，本件聲請停止執行更具正當性基礎。

㈦綜上，相對人所為上開停權處分之執行，若未予停止執行，將致使聲請人發生難於回復之損害、且有急迫情事，而予以停止執行於公益並無重大影響，縱或相對人所為上開停權處分執行之法律效果並非撤銷聲請人之營利事業登記，聲請人仍得本於營利事業登記項目繼續經營，然此仍無礙於上開停權處分之執行業已符合行政訴訟法第116條第2項規定之四項要件，彰彰灼明；並聲明相對人應在本案判決確定前，停止營署北字第1003182136號行政處分之執行，並將聲請人名稱自政府採購公報及行政院公共工程委員會網站上公告「拒絕往來廠商名單」之網頁（廠商代碼：00000000）移除。

四、相對人答辯意旨，則略以：

㈠本件不良廠商刊登政府採購公報案，係依政府採購法第101條第1項第10款「延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形，其未載明者，於巨額採購工程，指履約進度落後百分之十以上……。」之情形，將施工廠商即聲請人刊登政府採購公報。

㈡相對人於經辦工程之施工進度有落後情況發生時，即通知聲請人增加人員機具以加快進度，避免施工進度持續落後而遭違約處罰。惟經辦工程於101年1月之後，相對人發現聲請人施工進度仍持續大幅落後，除發函告知聲請人施工進度持續落後外，並告知如不改善落後情況，將解約並予以刊登政府採購公報。

㈢另本案經工程會召開多次預審會議，並於101年2月24日召開採購申訴審議委員會將聲請人之申訴駁回。

㈣綜上所述，相對人就聲請人施工實際進度落後之情況，依政府採購法第101條第1項第10款規定，將聲請人提報工程會刊登政府採購公報，並無不合；並聲明駁回聲請人之聲請。

五、本院之判斷如下：

㈠本件聲請人聲請停止執行之標的為相對人100年7月5日函，即依政府採購法第101條第1項第10款規定將聲請人刊登政府採購公報之通知。經查相對人已於101年4月12日將聲請人名稱刊登於政府採購公報及行政院公共工程委員會網站上公告「拒絕往來廠商名單」之網頁，並於翌（101年4月13）日生效，乃兩造所不爭之事實。徵之政府採購法第103條第1項第2款規定，廠商經依同法第102條第3項規定刊登於政府採購公報者，自刊登之次日起1年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。是以，系爭相對人100年7月5日函經執行（即刊登政府採購公報等）後，其效力續存1年，是原處分具有繼續性之效力，於執行後效力消滅前，仍得成為停止執行之對象，並具有停止執行之法律上利益，合先敘明。

㈡第以政府採購法第101條之規定，具有行政部門對採購事務的自我防衛機制作用，即將公部門之自我防衛機制予以擴大，當單一公部門發現某一前來投標者有妨害市場效率運用機制之上開嫌疑，對採購之效率性形成潛在性威脅，則基於對人類行為傾向之合理預期，足以推測該投標者也會在其他參與公部門投標活動中，採取相同之手段來達成經由不公平競爭而獲利之目標，因此上開法規範乃建立起一種通報機制，使所有之其他公部門得知此一訊息，並讓該涉嫌之投標者在一定期間內無法參與公部門之投標活動。是聲請人所稱系爭處分於法令上並無限時執行之特別規定，縱令俟本案行政訴訟判決聲請人敗訴確定，再予以執行，衡情亦無減損該停權處分之效果及法令所企達之行政罰目的，故予以停止執行，殊難認為於公益有重大不利之影響云云，顯悖政府採購法第101條規定之意旨，委無可採，先予指明。

㈢次按行政訴訟法第116條第2項所謂之「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。本件聲請人雖主張其非若一般營造廠，兼營公共工程及一般私人工程，蓋其長年來均以公共工程為業務，並無其他營業來源，有內政部綜合營造業承攬工程手冊可稽，是其遭相對人刊登政府採購公報後，將造成其自101年4月13日起至102年4月12日止無法參與政府任何機關之採購標案，而各該標案均有投標期限，現階段聲請人不參標，即無法累積工程實績，工程實績又為參標承攬日後工程之必要條件，自已生聲請人永久喪失參標機會之結果云云。

㈣然查相對人「刊登政府採購公報」之行為，依政府採購法第103條第1項第2款規定，聲請人自刊登之次日起1年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，惟此舉並非撤銷聲請人之營利事業登記，聲請人仍得本其營利事業登記項目繼續經營，且限制期間亦僅1年，非必然即使聲請人營運陷入困難，有最高行政法院92年度裁字第1626號裁定意旨可資參照。且營利事業因業務營運考量，選擇是否參與投入標案，乃基於其自身商業考量；經查聲請人所營事業登記項目為：「土木建築工程承攬業務」，有公司基本資料查詢（明細）1份在卷可稽，是聲請人所營項目，非必以政府機關為唯一對象，仍得本其營利事業登記項目，於市場上繼續經營其業務，並非一經刊登政府採購公報即必然使其無法營運，甚至危及其生存，應可確定。故聲請人所稱其（公司法人）設立登記係屬專營「公共工程」為其主要業務云云，顯係將其經核准設立登記後所（欲）為何等內容之營業與營利事業登記項目之營業範疇混為一談，尚難據此逕認其有將因相對人刊登政府採購公報，致發生其營業難以為繼或營業困難之情形，所稱殊無足取。

㈤退萬步言，縱認聲請人所言因相對人100年7月5日函刊登政府採購公報之執行，將造成限制其全部營業範圍，或因他人知悉其遭刊登為不良廠商後，可能將其列入拒絕往來廠商名單，影響其商譽及營業生存，並致公司員工及其家屬陷於生活之困境等節為真，惟依一般社會通念，並非不能以金錢賠償獲得救濟。亦即，果若聲請人能獲勝訴判決，而又因本件政府採購公報之刊登，致其不能參加投標等而確受有損害，並能提出具體證明時，即非不能請求金錢損害賠償，尚不發生難於回復之損害，此觀最高行政法院92年度裁字第1709號、98年度裁字第1032號裁定意旨即明。再者，民法關於人格權之侵害，復定有各種回復原狀之方法，亦即名譽並非不得回復，是原處分嗣後縱經撤銷，聲請人之商譽仍得透過相關手段加以回復，尚難謂對聲請人有何無法回復之損害，故本件自無「難於回復之損害」之可言，與得停止執行之要件不合，依前開法條規定及上揭說明，聲請人之聲請為無理由，應予駁回。

㈥綜上所述，本件聲請人主張其因系爭原處分「刊登政府採購公報」之執行受有損害，在一般社會通念上，並非不能以金錢賠償或回復，殊難謂將發生難於回復之損害，自不能作為本件聲請之理由。此外聲請人復未提出可供即時調查之事證，本院自無從採信其主張（即本件有因原處分之執行而生「難於回復之損害」情形），揆諸前揭法條規定及裁定意旨暨上開說明，與得停止執行之要件不合，聲請人之聲請為無理由，應予駁回。另聲請停止執行事件並非確定實體上權利之訴訟程序，聲請人所指原處分違誤等實體事項，並非本件程序所應審認，併此述明。

據上論結，本件聲請人之聲請為無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條裁定如主文。

臺北高等行政法院第六庭