臺北高等行政法院裁定

102年3月28日辯論終結

原告

孫文賢

原告

黃天生

原告

蔡水泉

原告

何明傳

原告

李雄諦

被告

國防部陸軍司令部

代表人

李翔宙（司令）住同上

訴訟代理人

邵智君

訴訟代理人

林忠海

訴訟代理人

蘇曉虹

被告

國防部

代表人

高華柱（部長）住同上

訴訟代理人

王治中

上列當事人間退伍金事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：

主文

理由

一、事實概要：緣原告孫文賢等5 人於民國39年1 月間響應政府徵召入伍，編入前陸軍總司令部（現改制為國防部陸軍司令部，下稱被告陸令部）臺灣軍事教導團（後改名為陸軍軍士教導總隊，下稱教導總隊）受訓，於40年9 月間奉令回鄉歸休待命，迄89年間起始由被告陸令部依教導總隊成員之申請，陸續核發渠等視同退伍證明書及榮民證。嗣該總隊成員詹泉淼等1,280 人（含原告等）於92年間向被告陸令部申請補發退伍金，經被告陸令部以92年9 月17日鄭樸字第0920021408號函否准所請，渠等不服，提起訴訟，經被告國防部以93年決字第009 號決定將原處分撤銷，由被告陸令部另為適法之處分。旋被告陸令部以93年2 月19日鄭樸字第0930003429號函覆詹泉淼等略以：國軍士官退伍除役制度，係陸海空軍士官服役條例及其施行細則頒行後，於50年7 月1 日起實施，而早期退伍人員固按各階固定給與標準發給除役金，惟仍自43年2 月1 日起實施，而詹泉淼等係屬常備士官徵集服役，40年9 月奉令提前歸休止，在營期間為1 年8 個月，渠等離營性質屬「裁撤歸遣」，而非依法退伍除役，故渠等歸休當時並無發給退除給與之適用法令，仍否准所請。詹泉淼等仍未甘服，循序救濟，經被告國防部以93年決字第107 號訴願書決定駁回、本院93年度訴字第3312號判決原告之訴駁回，及最高行政法院96年度判字第1420號判決上訴駁回確定在案（以下合稱前案確定判決）。本件原告等復於101 年7 月間向被告陸令部申請核發退伍金，經被告陸令部以101 年7月25日國陸人勤字第1010018260號函（下稱系爭函）覆略以：重申原告等為教導總隊成員，渠等實際在營僅1 年8 個月，且渠等領受之視同退伍證明書內已載明「准予視同退伍，惟不發退除給與及年資證明」，故渠等不符發給退伍金之要件，且教導總隊成員前自93年至96年間多次陳情，業經最高行政法院判決駁回確定等語。原告等不服，於101 年8 月15日提起訴願，經訴願機關以系爭函非屬行政處分而決定不受理。原告乃提起本件一般給付之訴。

二、原告主張：

㈠緣39年間因政府退守臺灣國家情勢緊急，原告基於保家衛國之熱忱，在39年1 月12日被政府以募兵名義徵召進入軍事訓練團，同年6 月29日畢業，遂即轉入部隊配合軍方組訓民眾反共自衛隊，擔任教育班長常駐鄉鎮市公所，40年3 月再複訓6 個月後，於同年12月奉命返鄉待機，所具有之現役軍人身分，一直到89年11月3 日，始接到「視同退伍為備役」之退伍令，同時由退輔會發給榮譽國民證後，正式喪失現役軍人身分。原告在「歸休」後仍然具備現役軍人身分下，須隨時接受軍方控管且無法取得退伍令以利求職，無論就業、就學或參加國家公務人員考試，均受有重大限制而遭摒棄在外，形同為國家而受特別犧牲，遂循序提出本件行政訴訟。

㈡原告「歸休」所取得視同退伍為備役退伍令，與「核發視同退伍或除役證明書作業規定」第3條第l款「視同退伍或除役證明書」之核發要件不同：依「核發視同退伍或除役證明書作業規定」第3 條第l 款規定，其適用對象僅限44年以前，因「長假、不適服勤、資遣、病假、遣散、開缺、除名」等原因離營，未辦正式退伍之士官兵。原告因當時軍營中糧食短缺，為保留給大陸來臺軍人食用而「奉命歸休」，與上述作業規定所定七種離營原因截然不同，亦非該條第2 款在48年10月18日以前未參加調查登記處理之無軍職軍官，或第3 款在48年10月28日未實施軍文改制前，奉准離職之軍用文職人員，抑或該日以前入軍工廠之技工。是以「核發視同退伍或除役證明書作業規定」第13條所稱「視同退伍或除役證明書不得作為申請核發退除給與、軍職年資證明」之規定，依法條意旨解釋，與原告奉命「歸休」情節全然不符，換言之，原告依法並不當然適用或準用該作業規定第13條新設之限制。

㈢原告請領按月給與退休俸終身或給與退伍金為法律所許：依88年5 月5 日廢止前陸海空軍士官服役條例第21條第3 款規定，服現役逾20年或服現役滿15年，而年滿60歲者，按服現役實職年資，給與退休俸終身，或依志願，按第2 款規定，給與退伍金。另依新修正陸海空軍軍官士官服役條例第23條第2 款規定，服現役20年以上，或服現役15年以上年滿60歲者，依服現役年資，按月給與退休俸終身，或依志願，按前款規定，給與退伍金。原告自39年1 月12日被政府以募兵名義召集進入軍事訓練團起，至89年11月3 日接到視同退伍為備役之退伍令上，期間均具備現役軍人身分，服役年資長達50年，縱使歸休後未在營區內繼續服役，惟此係政府當時政策及受領原告服役勤務遲延，並非原告急於提供服役勤務，既然長達50年之期間均具備現役軍人身分，在陸海空軍士官服役條例（88年5 月5 日廢止）及新修正陸海空軍軍官士官服役條例公布實施後，自得依法請領按月給與退休俸終身或給與退伍金。

㈣原告因長期未能退伍，無法報名參加國家考試或影響就業、就學機會，形成因公益而特別犧牲，國家應予以補償：按早期公務人員高、普考試或特種考試，男性應考人如要報考，均規定須檢附役畢或依法免服兵役證明，原告奉令歸休後，長期處於未能退伍狀態，嚴重影響考試與就業、就學機會，在取得退伍令前，與被告陸令部間仍存有特別權利義務關係，被告陸令部可隨時要求原告服勤務，原告依法亦有請求給予俸給、退休金等之權益，其法律性質類同民法上之僱用人與受僱人關係，參酌民法487條之規定，原告自得提起給付具備現役軍人身分期間，依法所得請領「按月給與退休俸終身或給與退伍金」之請求。另依司法院釋字第400 號、第440 號、第579 號、第670 號等及多號解釋意旨，人民因國家政策而造成特別犧牲時，不論係人身自由或財產損失，國家即應予以合理、適當之補償。

㈤本案原告請領退休金請求權之消滅時效尚未完成：依最高行政法院100 年度判字第595 號裁判意旨：「行政程序法第131 條第1 項規定，公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5 年間不行使而消滅。………又行政程序法90年1 月1日 施行前，關於公法上不當得利返還請求權之時效期間，基於實體從舊原則，無行政程序法第131 條第1 項規定之適用，並因公法無性質相類之規定，而應類推適用民法第125 條一般時效15年之規定。」原告於89年11月3 日接到視同退伍為備役之退伍令，該期間在行政程序法90年1 月1 日施行前，因公法無性質相類之規定，自應類推適用民法第125 條一般時效15年期間，從而本案退休金請求權之消滅時效尚未完成。

㈥原告89年11月3 日所收視同退伍為備役之退伍令，依法等同為現役退伍：按原告「歸休」所取得視同退伍為備役退伍令，與「核發視同退伍或除役證明書作業規定」第3條第l款視同退伍或除役證明書之核發原因要件不同，是以依法條意旨及法律構成要件解釋，原告並不受該作業規定第13條之拘束。原告依新修正陸海空軍軍官士官服役條例第23條第2款規定，申請給與退伍金，自是具備領取退休金請求權之法源基礎。

㈦綜上所述，原告請求核發39年1 月12日至89年11月3 日在服役期間所應領取之退休金，於情、於法、於理均具正當性，爰依法提出本給付之訴訟等情。並聲明：被告應核發原告自39年1 月12日入營服役時起，至89年11月3 日正式退役止，在具備軍人身分服役期間所應領取之退休金，並自提出申請日起，至給付日止，按法定利率計算之利息。

三、被告則以：

㈠被告國防部部分：

⒈按行政訴訟法第24條規定，經訴願機關依訴願程序撤銷或變更原處分時，第三人認有侵害其公法上權利者，應以訴願機關為行政訴訟被告（最高行政法院101 年度裁字第2289號裁定參照），合先敘明。本件原告因不服系爭函之說明，向被告國防部提起訴願，案經審認該函係針對原告等申請補發退伍金乙事，重申原告等實際在營僅1 年8 個月，不符發給退伍金之要件，及原告等前提起行政救濟之結果，僅為單純的事實敘述，其性質係觀念通知，非屬行政處分，以101 年決字第93號決定訴願不受理，並未作成撤銷或變更原處分之決定，依上開最高行政法院裁定意旨，原告提起本件行政訴訟，自不符前揭行政訴訟法之規定。

⒉原告請求補發退伍金部分：按行政機關之行政處分，經人民依行政爭訟之手段請求救濟，而經行政法院就實體上判決確定者，即兼有形式上及實質上之確定力，當事人對於同一事項即不得再行爭執（最高行政法院92年度裁字第336 號裁定參照）。查原告等前於92年間向被告陸令部請求補發退伍金，經該部否准所請後，訴經被告國防部以93年決字第107 號決定訴願駁回，原告等循序訴經鈞院以93年度訴字第3312號判決原告之訴駁回，並經最高行政法院以96年度判字第1420號判決上訴駁回確定在案，依上開最高行政法院裁定意旨，原告等就請求補發退伍金部分即不得再行爭執。

⒊綜上所述，本件原告之訴為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

㈡被告國防部陸令部部分：

⒈原告等均係教導總隊成員，39年1 月12日入伍，受訓6 個月後，奉命返鄉組訓民眾反共自衛隊，擔任教育班長常駐鄉鎮市公所，40年3 月再複訓6 個月後，於同年9 月提前歸休，由各原籍縣市政府依在鄉軍人管理規則予以管理。原告於101 年7 月11日向行政院陳情退伍金補發事宜，復由被告國防部101 年7 月18日國防政綜字第1010004107號函轉被告陸令部，經被告陸令部以系爭函否准。

⒉依48年8 月4 日制定公布「陸海空軍士官服役條例」第21條規定，服現役未逾3 年者，不發退伍金。另國防部88年6 月30日（88）易晨字第13525 號令頒「核發視同退伍或除役證明書作業規定」第13條，視同退伍或除役證明書不得作為申請核發退除給與、軍職年資證明。

⒊復查國軍士官退伍除役給與制度，依服役年資長短及階級計算退伍人員之退伍令，係陸海空軍士官服役條例及其施行細則頒行後，於50年7 月1 日起開始實施。在此之前，國軍退伍人員，或依國防部43年1 月22日（49）樽桐字第0681號令核定之資遣及除役金給予標準，或依44年1 月27日通甲字第010 號令頒之陸海空軍士官給與規則及陸海空軍現有士官處理辦法等規定，以退伍人員階級發給退除給與，故在43年之前退伍者，並無發給退除給與之法令可資適用。另查原告等於民39年1 月12日入伍，嗣因裁撤歸遣於40年9 月1 日提前歸休回籍，依前開規定，渠等歸休當時並無發給退除給與之法令可資適用，被告陸令部按上開規定，依法否准原告等申辦發給退伍給與之處分，並無不當。

⒋再查教導總隊成員實際在營僅1年8個月，視同退伍證明書內亦已敘明「准予視同退伍，惟不發退除給與及年資證明」故不符發給退伍（休）金；另總隊成員詹泉森等1279人，自93年迄至96年間曾多次提起訴願及訴訟，全案業經鈞院93年度訴字第3312號判決駁回、最高行政法院96年度判字第1420號裁定上訴駁回在案，另原告等因退伍金事件，不服系爭函，提起訴願，亦經訴願決定不受理，故被告陸令部依法行政，應無訛誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件如事實概要之事實，有被告陸令部93年2 月19日鄭樸字第0930003429號函、本院93年度訴字第3312號判決、最高行政法院96年度判字第1420號判決、系爭函、訴願決定書、國防部部長辦公室101 年7 月18日國部政綜字第1010004107號函、原告孫文賢歸休證明書、原告李雄諦視同退伍證明書及畢業證書、原告5 人之榮譽國民證影本、原告服役退休金發放申請書、系爭函與訴願決定書等影本，附於原處分卷、訴願卷及本院卷可稽，堪予認定。

五、經查：

㈠原告101 年12月18日起訴狀載提起課予義務訴訟，旋於次日（即101 年12月19日）提出補充書狀，狀載提起給付訴訟，聲明：「一、被告機關應補核發原告民國自39年1 月12日入營服役時起，至89年11月3 日正式退役止，在具備軍人身分服役期間所應領取之退伍金，並自提出申請日起，至給付日止，按法定利率5%計算之利息。二、訴訟費用由被告負擔。」（見本院卷第34頁反面、43頁），復於準備程序中陳述「就是要直接給我們錢。就是第8 條的給付訴訟。」等語（本院卷第121 頁筆錄），故本件訴訟類型係一般給付訴訟。

㈡按最高行政法院97年12月份第3 次庭長法官聯席會議，決議：課予義務訴訟之訴訟標的，依行政訴訟法第5 條規定，應為「原告關於其權利或法律上利益，因行政機關違法駁回其依法申請之案件，或對其依法申請之案件不作為致受損害，並請求法院判命被告應為決定或應為特定內容行政處分之主張」。又依同法第213 條規定，上開課予義務訴訟之訴訟標的，於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。是以課予義務訴訟敗訴之既判力不及於一般給付訴訟等語。查前案確定判決退除給予事件之訴訟類型為課予義務訴訟，即原告等選定訴外人張方州、詹泉淼，就被告陸令部否准申辦退伍給與之處分，提起行政救濟，聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，及命被告陸令部作成准原告申請核發退伍金給與之行政處分；本件一般給付訴訟則直接請求被告給付金額，其聲明已如前述，前後訴訟之訴訟標的並不相同，即前案確定判決既判力不及於本件，故原告提起本件訴訟自無一事不再理之問題，先予敘明。

㈢按行政訴訟法第8 條第1 項：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」本件依原告聲明及陳述，係請求被告對其為財產上之給付，性質上自屬行政訴訟法第8 條一般給付訴訟。惟提起行政訴訟法第8 條一般給付訴訟，應限於請求金額已獲准許可或已保證確定之金錢支付或返還。質言之，須以該訴訟得「直接」行使給付請求權者為限，如依實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求作成核定之行政處分，否則逕行提起一般給付訴訟，即屬不備起訴要件，顯非適法且無可補正，有最高行政法院93年度判字第84號判決、95年度裁字第1635號裁定可參。本件原告就所請求金額未能說明其得「直接」行使給付請求權依據，亦未經作成核定或確定有公法上金錢請求權存在，不具有所謂因「公法上原因」發生金錢給付權存在之情況，亦不備行政訴訟法第8 條之訴訟要件，且程序上亦無由補正，應裁定駁回。

六、原告縱主張係提起一般給付訴訟以外之其他類型訴訟亦不合法：

㈠按行政訴訟法第4 條第1 項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」又「所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」（行政程序法第92條第1 項參照）。準此，行政機關所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，自非屬行政處分，人民對之提起訴願、行政訴訟，即非法之所許，有行政法院（89年改制為最高行政法院）19年上字278 號、44年判字第18號、53年判字第230 號判例可資參照。倘原告對於不得提起訴願之非行政處分，經訴願機關為不受理之決定後，復提起行政訴訟，乃不備起訴之要件，其訴不合法，應予駁回。

㈡查系爭函內容略以：「主旨：函復臺端申請核發退休金案，……二、復依『核發視同退伍或除役證明書作業規定』核發對象：……另視同退伍或除役證明書不得作為申請核發退除給與、軍職年資證明，合先敘明。……三、……為彰顯政府照顧之德意，經從寬認定均予核發『視同退伍證明書』，以供申辦榮民證，俾享有榮民就醫、就養權利。……四、早年士官並無核發退伍給與規定，迄至民48年8 月4 日總統制定「陸海空軍士官服役條例」始規定士官得核發退伍給與，惟服現役未逾3 年者，不發退伍金。五、經查貴教導總隊成員實際在營僅1 年8 個月，視同退伍證明書內已詳敘『准予視同退伍，微不發退除給與及年資證明』，故不符發給退伍(休) 金；貴總隊成員詹泉森等1279人，自民93年迄至96年間曾多次陳情，業經最高行政法院裁定實體部分無理由駁回在案，尚祈諒查。」等語；被告陸令部92年9 月17日鄭樸字第0920021408號函，略以：「……三、依民48年8 月4 日總統制定『陸海空軍士官服役條例』第21條規定：士官服現役未逾三年者，不發退伍金。復依49年12月16日國防部法甲字第號令轉頒行政院49年9 月17日院台字第5186號函發布陸海空軍士官服役條例施行細則第23條規定：前條例所定士官退伍支給規定表，自50年7 月1 日起實施。復查渠等於39年1 月12日入伍，40年9 月1 日受訓滿提前歸休，服役期程未逾3年，離營時尚未納入辦理核發退伍給與規範。四、另依國防部88年6 月30日（八八）易晨字第13525 號令頒『核發視同退伍或除役證明書作業規定』第13條明文規定：視同退伍或除役證明書不得作為申請核發退除給與及軍職年資證明。本部考量渠等晚年生活，並彰顯政府照顧退伍官兵之德澤，自87年8 月31日起核發林朝木先生等1,904 人視退證，並積極協助向行政院退輔會取得榮民證身分，故台端受任申辦發給退伍給與案，本部依前開相關法令及規定無憑辦理。」等語，對照前後二函，即明系爭函純屬被告就原告訴求事項為事實敘述及說明，尚未就公法上具體事件為決定，或行使公權力措施而對外直接發生法律上效果，原告亦未證明有何權益因系爭函而受損，故系爭函文當非行政處分，訴願決定不受理，即無不合。

㈢承上，系爭函並非行政處分，提起訴願及行政訴訟（包括撤銷訴訟、課予義務訴訟及一般給付訴訟），均非法之所許。按訴願法第77條第8 款「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：…八、對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者。」從而訴願決定就系爭函為不受理之決定，即無不合。又按行政訴訟法第107 條第1 項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：十、起訴不合程式或不備其他要件者。」因此即便原告就非行政處分之函文提起一般給付訴訟類型以外之行政訴訟，其欠缺訴訟要件且不能補正，依前揭說明及規定，於法不合。

㈣再按行政訴訟法第24條第1 款規定：「經訴願程序之行政訴訟，其被告為下列機關：一、駁回訴願時之原處分機關。」第107 條第2 項規定「撤銷訴訟，原告於訴狀誤列被告機關者，準用第1 項之規定。」本件系爭函係被告陸令部作成，被告國防部為訴願機關，因此即便原告主張係提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，其贅列國防部為被告，亦不合法。

㈤又按行政訴訟法第213 條規定：「訴訟標的於確定終局判決中經裁判者，有確定力。」故訴訟標的於確定終局判決中經裁判，該確定終局判決中有關訴訟標的之判斷，即成為規範當事人間法律關係之基準，嗣後同一事項於訴訟中再起爭執時，當事人即不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷（改制前行政法院72年判字第336 號判例、最高行政法院95年2 月份庭長法官聯席會議決議（一）參照）。再按課予義務訴訟之訴訟標的，依行政訴訟法第5 條規定，應為「原告關於其權利或法律上利益，因行政機關違法駁回其依法申請之案件，或對其依法申請之案件不作為致受損害，並請求法院判命被告應為決定或應為特定內容行政處分之主張」。又依同法第213 條規定，上開課予義務訴訟之訴訟標的，於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。是原告提起課予義務訴訟如經判決駁回確定者，該判決之確定力（既判力）不僅及於確認「原告對於請求作成其所申請行政處分依法並無請求權」，且及於「被告機關原不作為或否准處分為合法」、「不作為或否准處分並未侵害原告之權利或法律上利益」之確認（最高行政法院97年12月份第3 次庭長法官聯席會議決議（二）參照）。本件原告主張其於40年間「歸休」，至89年間取得「視同退伍證明書」，應等同現役退伍發給退伍金云云，經查業據前案確定判決認定原告請求於法無據，其中最高行政法院96年度判字第1420號判決理由略以：「……是上訴人（即本件原告等人之選定當事人）於回鄉歸休待命期間，各自從事事業發展，並未受到任何限制，且均事業有成，或為公務員、公司職員、經理、自耕農等，有卷附上訴人身分證資料所載可憑，足見歸休並非服現役，兩者並不相同。按退伍給與之精神，在於國家保障服役軍人於退伍後之生活，並以酬謝其長期之辛勞，故須於服現役中退、除役，並達一定基本年資者始得享有，故前揭陸海空軍士官服役條例第21條規定：『士官退伍時之給與如左：一、服現役未逾3 年者，不發退伍金。．．．。』意旨，上訴人既非服現役，且於該條例施行後，亦無服現役3 年之年資，自不符合核發退除給與之規定。又視同退伍，係因應不適服勤、資遣、病假、遣散、開缺、除名等原因離營，未辦正式退伍之士官而發給，並非正式退伍除役，且不得作為核發退除給與之憑證，為前揭『核發視同退伍或除役證明書作業規定』第3 條第2 款及第13條所明定，而上訴人所獲發給之視同退伍證明書亦記明『不發退除給與及年資證明』字樣，有該證明書影本附原處分卷可稽。足證明上訴人之視同退伍並不等同正式退伍，而此之所謂「視同」亦無法律規定「視為」之擬制效力。則上訴人辦理視同退伍時，依當時規定既不發給退除給與，自無嗣後准補發退除給與之可言，其據以請領退除給與補助金，亦屬無據。……」（被告國防部可閱覽卷第93頁判決理由欄），又本院93年度訴字第3312號確定判決，理由略以：「三、經查：㈠……則在43年之前退伍者，並無發給退除給與之法令，可資適用，自不得請求退伍給與。……㈢……原告主張返鄉後仍受常備兵役列管視同現役軍人，限制原告等人自由權利長達50年云云，容有誤解，自不足採。……原告歸休當時並無發給退除給與之法令，可資適用。……況依原告等退伍後制定之48年8 月4 日總統制定陸海空軍士官服役條例第21條第1 款規定：士官退伍時之給與如左：一、士官服役未逾3 年者不發退伍金。‧‧。查原告等人係於39年1 月12日入伍，40 年9月1 日受訓滿提前歸休，服役期程未逾3 年；原告等更不得請求退伍給與。」（見國防部可閱覽卷第84、85頁判決理由欄），是以，即便原告起訴合於起訴程序要件，行政法院自不得為與該確定判決意旨相反之判斷，併予敘明。

七、綜上所述，原告之訴為不合法，應予駁回。本件程序不合，實體部分即毋庸審究，併予敘明。

據上論結，本件原告為無不合法，依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條，民事訴訟法第85條第1 項前段，裁定如主文。

臺北高等行政法院第一庭