臺北高等行政法院判決

101年7 月26日辯論終結

原告

國通科技有限公司

代表人

黃心怡（董事）

訴訟代理人

蔡鎮隆 律師

被告

國防部聯合後勤司令部

代表人

吳有明（司令）

訴訟代理人

劉龍飛 律師

上列當事人間政府採購法事件，原告不服國防部中華民國101 年2 月15日101 年決字第007 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：緣被告採購處於民國（下同）94年8 月2 日公告辦理「MJU-7A/B火焰彈」採購案（招標案號：GI94012P078 ，下稱系爭採購案），由訴外人兆元數碼有限公司（下稱兆元公司）得標，並已履約完畢。嗣臺灣士林地方法院（下稱士林地院）檢察署檢察官查知原告有借用兆元公司名義投標上開採購案之嫌，認原告及其代表人黃心怡涉犯政府採購法第87條第5項前段規定「意圖影響採購結果而借用他人名義投標」之罪嫌，提起公訴。被告採購處獲悉上情，經查證後，認原告有借用兆元公司名義，參加投標、訂約及履約之行為，違反政府採購法第31條第2 項第2 款、第101 條第1 項第2 款及投標須知2.3.2 等規定，以100 年2 月16日國聯採招字第1000000727號函（下稱100 年2 月16日函）通知原告，依前揭規定追繳已發還之押標金新臺幣（下同）96萬9,150 元，並依政府採購法第102 條第3 項規定刊登政府採購公報。原告於100 年3 月7 日提出異議，被告採購處以同年月15日國聯採招字第1000001056號函駁回其異議，原告即於同年月23日向被告採購處提出申訴書，經移由行政院公共工程委員會（下稱工程會）審議，惟原告逾期未繳納審議費，經該會以100年4 月28日工程訴字第10000157840 號函所附申訴審議判斷書審議申訴不受理，因原告未提起行政救濟而確定在案。其後被告以工程會前揭審議判斷業已確定，於100 年5 月12日將原告上開違反政府採購法之行為刊登政府公報，並於同月24日移送法務部行政執行署臺北行政執行處執行追繳押標金。嗣原告於100 年9 月9 日以其所涉違反政府採購法第87條第5 項前段之罪嫌，經士林地院99年度審易字第1581號、第2183號刑事判決無罪，並經臺灣高等法院100 年度上易字第1036號刑事判決上訴駁回確定，有行政程序法第128 條第1項第3 款（即相當於行政訴訟法第273 條第1 項第11款再審事由）所定事由，向被告申請撤銷被告100 年2 月16日函。案經被告以100 年10月4 日國聯採招字第1000003703號函（下稱原處分）以有關刊登政府公報及追繳押標金乙節，係依工程會100 年4 月28日工程訴字第10000157840 號函所附申訴審議判斷書辦理，否准原告所請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。

二、原告主張略以：

㈠原告承攬被告「電纜線」採購案，依約交貨，被告應支付貨款、履保金、保固金計13,276,452元；原告未承攬「火焰彈」即系爭採購案，係由兆元公司承攬，並由該公司繳交押標金。被告以原告借兆元公司之名投標系爭採購案，向原告追繳已發還給兆元公司之押標金969,150 元，惟被告有關原告借兆元公司之名投標之主張，業經士林地院、臺灣高等法院判決無罪，亦即被告之主張並非事實。原告未曾繳交系爭採購案之押標金，係被告逕從原告採購之另案（電纜線案）應付貨款扣抵969,150 元（實際扣押969,490 元）；實則，被告已於99年8 月5 日與兆元公司在士林地院達成和解（條件為兆元公司願給付被告32,305,000元），被告既與兆元公司和解並取得相當於確定判決之執行名義，即確認「火焰彈」之承攬廠商為兆元公司，且押標金亦是核退給兆元公司，今卻反主張原告借兆元公司之名投標，對原告的另案（電纜線案）之應支付貨款扣抵969,490 元，不僅雙重得利且無理至極。

㈡原告主張事由發生在後或知悉在後，所謂事由發生在後係指臺灣高等法院100 年度上易字第1036號刑事判決，臺灣高等法院的判決日期100 年6 月29日，原告在100 年7 月6 日收受判決，原告在100 年9 月9 日向被告提出申請，並未超過3 個月的法定期間，亦即，原告從收受判決時起才知悉。另行政程序法第128 條第1 項第3 款是指具有「相當於」行政訴訟再審的事由，依據舉重以明輕的法則，為判決基礎的情形都可以重開程序，從而，被告機關自行依據職權認定的情形，更應當重開程序。

㈢查原告承攬另案即被告GP97337P134PE 「申購組合件等79項」採購案，原告依約交貨並經被告驗收合格，被告應支付原告貨款計12,498,263元、核退履約保證金628,189 元及核退保固金150,000 元，共計13,276,452元，原告並於98年12月11日以國通字第981211001 號函及98年12月14日以國通字第981214001 號電傳單向被告提出請求（原證1、2 ）。原告復於99年8 月4 日以士林蘭雅郵局第286 號存證信函（原證3 ）催請被告支付前揭貨款等款項，然被告卻於99年9 月1 日以國聯採履字第0990003044號函及99年11月8 日以國聯採履字第0990003474號函主張與士林地院99年度訴字第17號之損害賠償債權互為抵銷而拒絕給付（原證4 、5 ）。

㈣被告又以100 年2 月16日函主張原告參與旨揭標案有違反政府採購法第101 條第1項 第2 款及第31條第2 項第2 款情形，欲向原告追繳押標金969,150 元，並敘明倘未異議則將依政府採購法第102 條第3 項將原告公司名稱及相關情形刊登於政府採購公報（原證6 ）。原告雖於100 年3月7 日以國通字第1000307001號函提出異議（原證7 ），惟被告於100 年3 月15日以國聯採招字第1000001056號函表示不予同意，仍將追繳押標金及刊登於政府採購公報（原證8 ），嗣於100 年5 月12日將原告公司名稱刊登於政府採購公報，事由為借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約，拒絕往來3 年，截止日為103 年5 月12日，此有附表所示公報內容可稽（參附表）。

㈤然被告所據以主張抵銷者，士林地院99年度訴字第17號民事判決將被告所請求之損害賠償債權予以駁回，該案件並於100 年6 月1 日判決確定，此有該案件之判決書及確定證明書可稽（原證9 、10）。迄此，被告所主張之抵銷事由即無所憑據。惟被告執意認定原告有違反政府採購法第31條第2 項之借名投標行為，將所欲追繳的押標金969,150 元移送法務部行政執行署臺北行政執行處執行，此有被告100 年5 月24日國聯採招字第1000002212號行政執行案件移送書可稽（原證11）。另屢經原告催促，被告遲至100 年6 月24日以國聯採履字第1000002646號函同意支付貨款、核退履約保證金及核退保固金（扣除其所主張追繳之押標金969150元，原證12），並於100 年7 月19日始支付13,050,994元予原告。

㈥被告執意認定原告有違反政府採購法第31條第2 項第2 款之借名投標行為，該刑事案件經臺灣士林地方法院以99年度審易字第1581號、第2183號刑事判決原告無罪，100 年6 月29日經臺灣高等法院以100 年度上易字第1036號刑事判決原告無罪確定，此有判決書可稽（原證13、14）。迄此，足認被告之主張確屬無稽。另被告將追繳押標金之處分移送執行，原告雖於100 年7 月21日具狀向法務部行政執行署臺北行政執行處聲明異議（原證15），然被告於100 年7 月27日以國聯採招字第1000003072號函覆已收取原告之債權969,490 元（原證16），行政執行程序業已終結。

㈦被告以100 年2 月16日函向原告追繳押標金969,150 元（實際收取969,490 元），並將原告刊登於政府採購公報列為拒絕往來之廠商（期間3 年），今被告所據以主張之事由經士林地院及臺灣高等法院詳為調查後均判決原告及法定代理人無罪，從而，被告100 年2 月16日函之行政處分即有違誤應予撤銷，此乃當然。而前所敘及之臺灣高等法院100 年度上易字第1036號刑事判決書係於100 年6 月29日宣判，原告於100 年7 月6 日收受判決書後，依行政程序法第128 條第1 項第3 款、第2 項規定及行政訴訟法第273 條第1 項第11款規定，於100 年9 月9 日向被告提出本件申請，並未逾3 個月期限，且依行政訴訟法第273 條第1 項第11款規定，為判決基礎之民事或刑事判決依其後之確定裁判變更者，尚可據以重開行政程序，何況本件被告自行片面認定原告有借名投標之行為業經刑事確定判決認定為錯誤，依舉重明輕法理，自應准原告重開行政程序之申請。

㈧訴願決定駁回原告訴願，其理由顯有違誤，茲說明如下：

⒈查本件訴願係對被告原處分提出訴願，該處分係源於前行政處分（被告採購處100 年2 月16日函）所憑藉之理由，業經士林地院99年度審易字第1581號、第2183號刑事判決及臺灣高等法院100 年度上易字第1036號刑事判決審認原告及法定代理人無罪，從而，被告之前行政處分即有違誤應予撤銷。

⒉被告以原處分否准原告所請，拒不撤銷前揭違誤之行政處分，原告遂提起訴願，惟訴願決定僅以「原行政處分所憑理由雖屬不當，然依其他理由認為正當者，應以訴願為無理由」斷然駁回，核其所謂之「正當理由」竟為「聯勤司令部係基於維護政府採購公平及保障我軍權益等立場，依職權所調查之證據，審認訴願人有『借用他人名義投標』等情事，向訴願人追繳已發還之押標金及通知訴願人將對其刊登政府公報……」，審諸原告所提訴願係以被告誤認之事既經法院審理還原告清白，已足證被告之行政處分確屬違誤，然訴願決定卻忽視被告違誤處分之作成依據已遭法院駁斥，仍執意認定該處分無違誤，又於前述判決確定後原告申請被告重作處分均符合法定要件下卻遭駁回事，未予檢附立論理由，從而，該訴願決定確有違誤。

⒊原告經士林地院、臺灣高等法院刑事判決均為無罪，該訴願決定卻以「……其處分之基礎非民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，故無因其後之確定裁判或行政處分而變更該處前揭審認結果」，予以駁回，惟該「前揭審認結果」既證明為違誤，原告依行政程序法第128 條第1 項第3 款及第2 項、行政訴訟法第273 條第1 項第11款申請被告撤銷該行政處分，被告卻僅以「於法並無不合」拒絕撤銷，甚者，訴願決定卻又認該違誤之處分並無違誤而駁回原告之訴願，足證該訴願決定顯無理由。

㈨為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分均撤銷。⒉被告對於原告100 年9 月9 日之申請，應作成准予行政程序重開，並撤銷被告100 年2 月16日國聯採招字第1000000727號函之行政處分。

三、被告答辯略以：

㈠被告採購處接受申購單位空軍司令部委託，負責為空軍採購「94年度MJU-7A/B火焰彈」35,000枚，經於94年8 月8日決標，由兆元公司以3,230 萬5,000 元得標，嗣於94年8 月15日經雙方簽訂軍品合約在案（被證1 ：開標紀錄及軍品合約首紙及購案清單共5 頁）。依上開軍品合約所附之購案清單，該案雙方對交付系爭軍品檢驗之約定、及保固條款，分別約明為：「六、檢驗方式：㈠目視檢查：⒈由履約驗收單位會同驗收人員先實施數量清點⒉箱件標誌內容：各箱件均需張貼中文對照。產品料號、產品批號、產品數量、出廠年、月份。⒊賣方需檢附下列文件以供審查：操作（使用）手冊5 份、原廠出廠檢驗合格證明文件乙份、2004年1 月（含）以後生產之新品及製造檢驗合格證明、原廠包裝未開箱架儲年限九年（含）或開箱後使用年限一年（含）之證明文件、彈藥生產國之軍方F-16機使用證明文件、以上文件應提供中文譯文比對」；「八、保固條款：本項彈藥於架儲或使用年限內發生任何危害飛機安全情況、或發現品質不符，賣方應免費無條件換貨，如造成買方損失亦由賣方負責賠償」。本案由被告採購處依約目視驗收合格後、乃一次付清全部價款，接收35,000枚火焰彈並撥發至各地區彈藥庫，由各空軍聯隊使用。嗣配合演訓起飛發射系爭火焰彈時，始驚覺多次投彈根本未克引爆及燃燒，案經空軍司令部依保固條款及退貨換貨提出相關之要求與澄復。然兆元公司經年未予解決，造成公帑鉅大之損失，要求其依約辦理換貨事宜亦未獲處理，仍故作無知，以為搪塞。

㈡檢呈民事起訴乙案（原告聯勤司令部採購處向兆元公司請求損害賠償之民事起訴書狀等影本如附件）。依該上開購案契約所附購案清單，其第8 項約明：「保固條款：本項彈藥於架儲或使用年限內發生任何危害飛機安全情況、或發現品質不符，賣方應免費無條件換貨，如造成買方損失亦由賣方負責賠償」；嗣因該案由兆元公司出名所交付之3 萬5,000 枚火焰彈幾乎絕大部分均不可用、幾為廢品，故原告當然應依上開保固條款，請求賣方即出名之被告兆元公司依約賠償全部價款3,230 萬5,000 元、及自98年8月27日起至清償日止計算年息百分之5 之利息。今本案被告被證2 第4 頁及被證3 ，即係於前開民事起訴狀內就有關「庫儲彈藥現勘紀錄」內，由雙方人員會勘之「參加人員」欄、及末行之「會勘人員簽名承商代表」欄內，均係由原告公司之黃心怡代兆元公司至現場履勘及代兆元公司簽名。涉及原告夥同兆元公司以逾產期之舊彈或不合格彈濫竽充數，已詐得款3,230 萬5,000 元，刑案之起訴及判決均未知悉，實表遺憾。

㈢其後被告依士林地院檢察署通知，以100 年2 月16日函知原告：「二、本案經查貴公司有政府採購法第101 條第1項第2 款『借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者』之情形。三、另查貴公司亦有投標須知2.3.2 及採購法第31條第2 項第2 款『投標廠商另行借用他人名義或證件投標』之情形，其押標金因已於94年8 月11日發還予貴公司黃心怡先生，本處依規定向貴公司追繳押標金新台幣96萬9,150 元整」（被證5），經原告異議後，被告乃再以100 年3 月15日國聯採招字第1000001056號函告知原告：「二、案內貴公司對追繳押標金及刊登政府採購公報所提之異議，歉難同意。本處仍依政府採購法第101 條第1 項第2 款及第31條第2 項第2 款規定辦理」（被證6 ），隨後原告依政府採購法之規定，再向工程會提起申訴審議，然因原告拒繳審議費3 萬元，遭該會以100 年4 月28日工程訴字第10000157840 號申訴審議判斷書核定「申訴不受理」（被證7 ）。原告既未循法定正當程序提起申訴，則屆期後被告當然須依法刊登政府採購公報；再經向法務部行政執行署臺北行政執行處請示後，獲告應填具行政執行案件移送書、由該處負責核定追繳原告押標金969,150 元（被證8 ），執行處乃以100 年7 月6 日北執乙100 年專字第00035799號公文對被告核發執行命令（被證9 ）。

㈣被告原處分純屬觀念通知，並無發生對外行政處分效力可言，訴願決定書亦載明被告係依職權所調查之證據，審認原告有借用他人名義投標情事，其處分基礎並非民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，與行政訴訟法第273 條第1 項第11款、行政程序法第128 條第1 項第3 款規定之要件有間，依行政程序法第129 條規定應予駁回。依最高行政法院44年判字第48號、75年判字第309 號判例、99年度判字第1092號、鈞院99年度訴字第1656號判決意旨，刑事判決與行政處分可各自認定事實，故行政處分所認定之事實自不受刑事判決認定之拘束。本件被告就追繳押標金所為之處分移送法務部行政執行署（處）為執行後，揆諸行政執行法第9 條、鈞院98年度訴字第2664號判決意旨，原告固得依法向該執行機關聲明異議，惟執行機關僅能從程序上審查前開追繳押標金之處分（及執行名義）是否合法，對於執行名義所表彰之債權是否存在及其他實體事項，尚非執行機關所能審究。是以，原告自無從再對該追繳押標金之確定處分為爭執。

㈤原告「借牌」透過兆元公司參與系爭採購案投標，雖經士林地院為無罪判決，惟揆諸鈞院98年度訴字第1919號判決意旨可知，政府採購法第101 條第第1 項第2 款所稱「借用他人名義之文件參加投標者」，無論依文義解釋或體系解釋，殊難恣意認為其與同條第6 款之規定相同，而皆需以「經第一審為有罪判決」之要件。是以，本件原告是否業經一審法院判決有罪，並非刊登政府採購公報之處分要件，縱原告確實經法院為無罪宣告確定，仍不影響後續刊登政府採購公報及追繳押標金之程序。

㈥抑有進者，原告針對被告100 年2 月16日函所為通知刊登政府公報及追繳押標金之行政處分，於100 年9 月9 日依行政程序法第128 條第1 項第3 款及同條第2 項等規定，向被告申請程序重開，嗣被告以原處分函復以：「有關貴公司刊登政府採購公報及追繳押標金乙節，本部係依行政院公共工程委員會100 年4 月28日工程訴字第10000157840 號申訴審議判斷書辦理，於法並無不合」，揆諸最高行政法院97年度裁字第5406號裁定意旨，原告申請重開程序係欲依行政程序法第128 條第1 項第3 款規定，向訴願會申請撤銷原處分，惟經否准在案。況查本案並不符合行政訴訟法第273 條第1 項所定各款再審事由，是原告係以同條項第11款規定，認為原處分所適用之確定判決或行政處分有變更之情形，顯有誤會。

㈦申言之，原告對被告100 年2 月16日函通知原告追繳押標金96萬9,150 元，倘未提出異議，將依政府採購法第102條第3 項規定刊登政府公報等情，原告不服，向工程會提出申訴，經該會審議判斷申訴不受理，因原告未提起行政訴訟而告確定。雖嗣後檢附無罪判決，主張其有行政程序法第128 條第1 項第3 款、行政訴訟法第273 條第1 項第11款再審之撤銷事由，向被告申請撤銷該100 年2 月16日函。惟本件被告係基於維護政府採購公平及保障國軍等立場，依職權所調查之證據，審認原告有政府採購法第31條第2 項第2 款「借用他人名義投標」及同法第101 條第1項第2 款「借用他人名義投標、訂約或履約」等情事，向原告追繳已發還之押標金及通知原告將對其刊登政府公報，其處分之基礎並非民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，故無因其後之確定裁判或行政處分而變更被告前揭審認結果，原告所請要與行政程序法第128 條第1 項第3 款、行政訴訟法第273 條第1 項第11款規定之要件有間，依行政程序法第129 條規定應予駁回，故訴願決定書認為原處分仍應予維持。綜上論述，原處分及訴願決定並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本院之判斷：

㈠查被告於94年8 月間公告辦理系爭採購案，由兆元公司得標，雙方簽有訂購軍品合約並已履約完畢，嗣因士林地院檢察署檢察官查悉原告有借用兆元公司名義投標系爭採購案之嫌，認原告及其代表人黃心怡涉犯政府採購法第87條第5 項前段規定「意圖影響採購結果而借用他人名義投標」之罪嫌，提起公訴，被告獲悉上情，審認原告有借用兆元公司名義，參加投標、訂約及履約之行為，違反政府採購法第31條第2 項第2 款、第101 條第1 項第2 款及投標須知2.3.2 等規定，以100 年2 月16日函向原告追繳押標金96萬9,150 元，並通知將刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，經被告以100 年3 月15日國聯採招字第1000001056號函復「仍依政府採購法第101 條第1 項第2 款及第31條第2 項第2 款規定辦理」，原告不服該異議處理結果，提起申訴，惟因逾期未繳納審議費，經工程會採購申訴審議委員會100 年4 月22日第382 次會議審議判斷「申訴不受理」，原告未提起行政爭訟而確定在案。嗣原告及其代表人所涉上開違反政府採購法案件，經士林地院於100 年3 月22日以99年度審易字第1581號、第2183號刑事判決無罪，並經臺灣高等法院100 年6 月29日100 年度上易字第1036號刑事判決駁回公訴人之上訴而確定，原告遂於100 年9 月9 日以其業經刑事判決無罪確定為由，依行政程序法第128 條第1 項第3 款、行政訴訟法第273 條第1項第11款規定提出本件申請等情，為兩造所不爭執，並有系爭採購案開標紀錄、兩造所訂訂購軍品合約、被告100年2 月16日函、原告100 年3 月7 日國通字第1000307001號異議函、被告100 年3 月15日國聯採招字第1000001056號異議處理結果函、工程會100 年4 月22日訴0000000 號採購申訴審議判斷書、士林地院99年度審易字第1581號、第2183號刑事判決、臺灣高等法院100 年度上易字第1036號刑事判決、原告100 年9 月9 日申請書等件影本在卷可稽，其事實堪予認定。

㈡次查，本件原告係以原告及其負責人黃心怡被訴違反政府採購法事件，業經刑事判決無罪確定，依行政程序法第128 條第1 項第3 款、行政訴訟法第273 條第1 項第11款規定申請撤銷被告100 年2 月16日函之行政處分（即刊登政府採購公報及追繳押標金處分），未獲准許，而循序提起行政訴訟。審諸被告就原告上開申請，以原處分說明二復以「有關對貴公司刊登政府採購公報及追繳押標金乙節，本部採購處係依行政院公共工程委員會100 年4 月28日工程訴字第10000157840 號申訴審議判斷書辦理，於法並無不合」，即係否准原告申請之意，乃就公法上具體事件所為決定並對外直接發生法律效果之單方行政行為，依行政程序法第92條第1 項規定，自屬行政處分，被告稱原處分純屬觀念通知，非對外發生效力之行政處分云云，核不足採。又本件既係原告不服其申請未獲准許，而提起課予義務訴訟，訴請撤銷原處分及訴願決定，並判命被告應就其申請做成准予行政程序重開，撤銷被告100 年2 月16日函之行政處分，故本件首應審究者，厥為原告上開申請是否符合行政程序法第128 條第1 項第3 款規定而應准許，至於兩造間就另案即「申購組合件等79項」採購案之爭執，以及關於被告100 年2 月16日函之行政處分執行事項之爭執，均與上開認定無涉，無審究必要，爰不另贅論，合先敘明。

㈢按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：……三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。」、「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：……十一、為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更。」行政程序法第128 條第1 項第3 款、行政訴訟法第273 條第1 項第11款分別定有明文。依上開規定可知，行政程序法第128 條係關於行政程序重新進行之規定，倘為處分基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更且足以影響該處分者，即賦與行政處分相對人或利害關係人向行政機關申請撤銷、廢止或變更之請求權，以重新進行行政程序，並藉由重新審查原作成處分之妥適性，而撤銷、廢止或變更原已不可爭訟之行政處分，此乃一般行政救濟途徑以外，另設之特別救濟途徑。

㈣經查，原告及其負責人黃心怡涉嫌借用兆元公司名義投標系爭採購案，違反政府採購法事件，業經士林地院99年度審易字第1581號、第2183號刑事判決及臺灣高等法院100年度上易字第1036號刑事判決無罪確定，固經認定如前，惟行政處分與刑事判決原得各自認定事實，行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束（最高行政法院75年判字第309 號判例、59年判字第410 號判例參照) ，上開刑事無罪判決，乃該等法院刑事庭法官本於其認定事實所為之判斷，依前揭判例意旨，該判斷並不能拘束行政機關自行認定事實，況被告作成100 年2 月16日函之行政處分（刊登政府採購公報及追繳押標金），係依據相關事證自行認定原告有借用兆元公司名義投標系爭採購案之行為，並非以刑事判決為其處分之基礎，已據被告辯明在卷，且上開刑事判決日期分別為100 年3 月22日、100 年6 月29日，判決日期均在被告100 年2 月16日函作成之後，被告於100 年2 月16日作成處分時，刑事部分既尚未判決，衡情自不可能以刑事判決為其處分之基礎，可見被告上開所辯非屬無據，應屬可採。從而，原告主張之前揭刑事判決作成，與被告100 年2 月16日函處分所據之事實認定無關，亦即被告100 年2 月16日函所為處分並非以前開刑事判決為其基礎，更無「為處分基礎之刑事判決，依其後之確定裁判已變更」可言，與行政程序法第128 條第1 項第3 款所定事由顯不相符，原告以被告100 年2 月16日函之行政處分有行政程序法第128 條第1 項第3 款所定情事（即有相當於行政訴訟法第278 條第1 項第11款再審事由），請求程序再開，並撤銷被告100 年2 月16日函之行政處分，即屬無據，被告否准原告所請，於法並無不合。原告主張為判決基礎之民事或刑事判決依其後之確定裁判變更者，尚可據以重開行政程序，何況本件被告自行片面認定原告有借名投標之行為業經刑事確定判決認定為錯誤，依舉重明輕法理，更應准其重開行政程序云云，尚非可採。再本件已不可爭訟之被告100 年2 月16日函之行政處分程序既未經准許重新進行，自無於重開程序後作成撤銷與否之決定可言，故該處分是否違法應予撤銷即無審究必要，併予敘明。

㈤末以，課予義務訴訟制度之設計，旨在對於人民依法向行政機關申請而未獲核准之案件提供救濟之管道，其所著重者，在於人民就其依法申請案件最終是否能獲准許，而達到權利保護之功能。易言之，原告依行政訴訟法第5 條第2 項提起本件課予義務訴訟，其目的在於請求被告為特定內容之行政處分，以滿足其申請，法院自應以言詞辯論終結時之事實及法律狀態，判斷原告依法有無請求被告作為之權利。至於原告聲明請求將否准處分及訴願決定撤銷，乃附屬於課予義務訴訟之聲明，並非獨立之撤銷訴訟，與課予義務訴訟具一體性，不可分割（最高行政法院101 年度判字第306 號判決參看）。是原處分僅以「有關對貴公司刊登政府採購公報及追繳押標金乙節，本部採購處係依行政院公共工程委員會100 年4 月28日工程訴字第10000157840 號申訴審議判斷書辦理，於法並無不合」為由，否准原告所請，其理由雖有未洽，惟結論則無不合，訴願決定予以糾正，並依訴願法第72條規定，認原處分仍應予以維持，於法亦無不合，原告據此指摘原處分及訴願決定顯有違誤，應予撤銷云云，要無可取。

五、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，被告否准原告所請，於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭