臺北高等行政法院判決

102年3月7日辯論終結

原 告（即陳一青之繼承人）

　陳政融

陳政錡

兼 共 同

法定代理人

劉純樺

共同訴訟代理人

劉憲璋 律師

被告

國防部海軍司令部

代表人

董翔龍（司令）住臺北市中山區北安路305號

訴訟代理人

蔣正國

張如嵐

林炯琳

上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國101 年3 月16日101 年決字第016 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：

㈠原告陳一青（原名陳冠勳）起訴後於民國101 年6 月5 日死亡，茲據本件於101 年8 月28日裁定命其繼承人陳政融、陳政錡及劉純樺承受訴訟，合先敘明。

㈡被告雖以：陳一青業於101 年6 月5 日死亡，其於生前請求撤銷被告100 年12月2 日國海人管字第1000010702號令核定陳一青退伍之行政處分（下稱原處分），旨在回復其軍職身分，惟本件訴訟標的之法律關係乃專屬其一身，其既於訴訟中死亡，喪失當事人能力，屬無法補正之事項，依法應駁回原告之訴等情為主張。然查，原告既係陳一青之繼承人，如本件訴訟獲得勝訴判決，原告應可以陳一青繼承人之身分，請求補發陳一青自原處分核定退伍時至其死亡之薪俸，是由此以觀，原告仍有以陳一青繼承人身分為本件請求之實益，被告上開主張自非可採。

二、事實概要：原告之被繼承人陳一青原係被告所屬海軍陸戰隊指揮部（下稱陸指部）少校體育官，於97年7 月1 日因酒後駕車肇事，為國防部高等軍事法院高雄分院97年度訴字第26號（下稱相關刑案）判決判處罰金新臺幣（下同）12萬元（得易服勞役）確定，經陸指部以99年6 月14日海陸人行字第0990005883號令核予大過2 次懲罰，同年度考績評列為丙上。嗣陳一青調任海軍技術學校（下稱海軍技校），由該校分別於100 年1 月21日、100 年2 月23日召開不適服現役人事評審會（下簡稱人評會；本次人評會下稱前人評會）及再審議人評會（本次再審議人評會下稱前再審議人評會），均評鑑其不適服現役後呈報被告，被告以100 年5 月19日國海人管字第1000004186號令（下稱前處分）核定其於100 年6 月1 日不適服現役退伍；陳一青不服提起訴願，經國防部以100 年決字第085 號決定（下稱前訴願決定）將前處分撤銷，由被告另為適法之處分。嗣海軍技校重行於100 年10月20、21日召開人評會（本次人評會下稱原人評會），及於100 年11月4 日召開再審議人評會（本次再審議人評會下稱原再審議人評會）後，均仍評鑑其不適服現役並呈報被告，被告於100 年12月2 日以原處分核定陳一青退伍，溯自100 年6 月1 日生效。陳一青仍表不服，提起訴願遭無理由駁回後，遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張：

㈠99年間國防部訴願審議委員會（下稱訴願會）委員請被告說明陳一青案情原委後，即檢討退伍，核予陳一青兩大過之處分，並表示陳一青有權利可以提起救濟程序。依強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱考評具體作法）規定，不適服現役人評會應就受考核人近一年平日生活考核、對任務賦予及工作態度及其他佐證事項綜合討論，不得以單一過犯行為認定為不適服現役。陳一青犯後仍維持一貫做事態度，戮力完成各項工作與任務，並獲得海軍獎狀及各項獎勵。顯然陳一青在生活考核、對任務賦予及工作態度均受所屬長官肯定；99年在海軍技校任職期間，獎勵計有記功3 次、嘉獎3 次及獎金1 千元，獎勵點數顯比一般幹部年度基準點多出許多，此亦為服務單位長官對陳一青表現之肯定，然國防部訴願會僅單方面採信被告說詞，而駁回陳一青到會陳述意見之請求，顯失公允。

㈡依最高行政法院99年判字第639 號判決意旨，國軍官兵酒後駕車懲處規定（下稱酒後懲處規定）並未經法律明文授權訂定，屬行政機關內部之行政規則，依司法院釋字第491 號解釋，自難作為對軍人記兩大過並為不適服現役決定，剝奪軍人身分之依據，且違反比例原則。是原處分依據國防部95年2 月21日察宓字第0950000256號令修頒國軍軍紀維護實施規定（下稱軍紀維護規定）第2 章第13節第2032條第1 項第1 、3 款，及同規定第5 章第1 節第5002條第3 項第8 款，並未經法律明文授權訂定，應屬行政機關內部之行政規則，依司法院釋字第491 解釋意旨，自難作為對軍人記兩大過並為不適服現役決定，剝奪陳一青軍人身分之依據。

㈢退而言之，縱認該行政規則無違法律保留原則，然該規則不分任何情節輕重，僅以酒醉達一定程度一律記兩大過並經人評會審查不適服現役，未就有無肇事、有無致他人損害、影響軍紀是否重大及犯後態度等情節，作不同處罰之程度或賦予執法者依情節裁量之餘地，是該規定自有違憲而無從適用。且陳一青因本件酒後駕車，被告所屬陸指部於97年7 月3 日即決議核予陳一青大過1 次之處分，被告嗣更以原處分核予陳一青大過兩次，實違反一事不二罰原則，原處分自有違誤。

㈣是原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

四、被告則以：

㈠陳一青固於99年間任職海軍技校期間，獲記功、嘉獎及獎金等獎勵，且海軍技校前於100 年10月20、21日召開陳一青不適服現役原人評會，會議紀錄內與會委員亦未否認其貢獻，原人評會及原再審議人評會均依考評具體作法之四項評議項目，實施綜合考評，均認陳一青不適服現役。是被告審認上開2 次人評會議程序，符合陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）、考核具體作法及行政程序法第9 條之規定，且認定其不適服現役之理由，具體明確，原處分核定其退伍，並無違誤。

㈡國防部對人評會考核頒有考評具體作法，係訂定具有細節性及技術性之行政規則，並無違背法律規定及一般行政法原則，被告據以為人事管理之行政行為，應予尊重。是否適服現役所應強調者非限於個人是否適合擔任軍職之判斷，更應就其擔任軍職對於軍人是否達成業務之必要性與影響性而綜合考量，原處分依據為服役條例第15條第5 款，非陸海空軍懲罰法，其懲罰基準是否違憲而應拒絕適用，基本上與原處分違法性之判斷並不相關，參照本院99年度訴更一字第76號判決意旨甚明。因此，本件召開人評會考核陳一青不適服現役之事由，係就原核受罰或事實發生所生影響作出綜合判斷，當非僅因其發生酒後駕車情事而剝奪其軍人身分之依據。

㈢嚴禁酒後駕車係國軍長年來三令五申強調之軍紀重點，陳一青曾身為司令部考核辦退承辦人，且政戰幹部職司軍隊軍法紀律維護之責，竟棄軍紀於不顧，知法犯法，嚴重危及個人及他人生命安全，此漠視軍紀行為所生之影響，恐將造成軍隊整體不良效應，相較於個人擔任軍職權利之保障，更當依輕重審慎權衡之。

㈣是被告聲明：駁回原告之訴。

五、上開事實概要欄所述之事實，有相關刑案判決、陳一青89年3 月24日至99年12月24日獎懲資料、被告99年5 月10日國海人勤字第0990003520號令、海軍陸指部99年6 月14日海陸人行字第0990005883號令、被告99年8 月20日國海政紀字第0990002534號書函、海軍技校100 年1 月28日海技校總字第1000000268號令、海軍技校100 年3 月1 日海技校總字第1000000482號令、被告100 年9 月1 日國海人管字第1000007853號令、陳一青98年1 月1 日至98年12月31日陸海空軍軍官士官考績表、前處分、前訴願決定、訴願決定及原處分附訴願卷、原處分卷可稽。是本件應審酌之爭點即為：被告以陳一青因前開違紀情事記大過2 次，召開原人評會、原再審議人評會，決議考核不適服現役，作成原處分通知陳一青辦理退伍，是否違法。

六、茲就本件之爭執，析述如下：

㈠按「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役者。」服役條例第15條第5 款定有明文。次按「本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關單位或機關依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之：……四、依第4 款、第5款或第6 款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。……」服役條例施行細則第12條第1 項第4 款亦規定甚明。就上開不適服現役評審程序，國防部於89年8 月31日訂有考評具體作法，其後迭次增修，本件原處分作成時該規則（即95年1 月26日修正）第7 條第1 項規定：「不適服現役評審程序：一、各單位就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃1 至3 級評審制度（初評【考】、覆評【考】、【審】核定），逐級召開人評會議，以記名投票方式，就相關佐證資料，進行公平、公正之考核評鑑，經與會人員2/3 表決通過定案，逐級簽報，獲核定權責單位完成考評決議，即發布考評結果；相關資料應送上一級主管單位核備。」同條第2 項規定：「當事人及原單位主官（管）及其考核官均應列席參加各級人評會，並給予當事人陳述意見之機會。」是以常備軍官、常備士官若有「年度考績丙上以下」或「因個人因素一次受記大過二次以上」情形，且「經人事評審會考核有不適服現役者」，即應予退伍。所稱「不適服現役」，乃不確定法律概念，其人評會所為判斷，法院基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更，其可資審查之情形包括：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。4.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。7.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等，有司法院釋字第382 號、第462 號、第553 號解釋理由足資參照。

㈡陳一青原為被告陸指部少校體育官，97年7 月1 日凌晨0時26分許，因酒後駕車，不慎擦撞訴外人張茂生停放在路旁之自用小客車，導致自身受傷昏迷，為警查獲並送醫救治，測得血液酒精濃度值為235.5MG/DL（換算呼氣酒精濃度為每公升1.17毫克），經國防部高等軍事法院高雄分院以相關刑案判處罰金12萬元，如易服勞役以1 千元折算1日，並於嗣後確定，嗣經陸指部以99年6 月14日海陸人行字第0990005883號令核予大過2 次懲罰。陳一青99年度考績因上述酒駕肇事案記大過兩次處分，依國軍99年度志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定第貳點第7 項第8 款規定：年度內有一次記大過處分，無一次記功或事蹟存記之獎勵之情事者，其考績績等不得評列乙等以上；及第9款規定凡「品德」違失受「記過1 次」以上處分者，均不得以一般功績之記功以上獎勵或事蹟存記相抵。陳一青品德分項、99年度績等考列丙上，業經被告99年12月22日國海人管字第09900105784 號令核定在案。基此事實，已具備上述「因個人因素一次受記大過二次以上」或「年度考績丙上以下」應予退伍要件。次查，陳一青嗣調任海軍技校，被告所屬海軍技校因上揭事由，於100 年1 月21日、100 年2 月23日召開不適服現役之前人評會及前再審議人評會，均評鑑其不適服現役後呈報被告，被告先於100 年5 月19日以前處分核定其於100 年6 月1 日不適服現役退伍，陳一青不服提起訴願，經國防部以前訴願決定將前處分撤銷，由被告另為適法之處分。嗣海軍技校重行於100年10月20、21日召開原人評會，及於100 年11月4 日召開原再審議人評會後，均仍評鑑其不適服現役並呈報被告，被告於100 年12月2 日以原處分核定陳一青退伍，溯自100 年6 月1 日生效等情，此亦有原人評會、原再審議人評會會議紀錄、簽到簿附卷可稽（原處分卷一第49至52頁、卷二第3 至28、60至70頁）。

㈢按「對於公務人員之免職處分既係限制憲法保障人民服公職之權利，自應踐行正當法律程序，諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機會，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度予以保障。」司法院釋字第491 號解釋文參照。於該號解釋理由內例示闡明「立場公正」之意，謂委員會之組成如由機關首長指定者及票選產生者共同組成，則二者之人數比例應求相當，始符「立場公正」意涵。惟此項闡明僅是界定「立場公正」意涵之一種原則性例示，非不容許機關考量特殊性質依其他方式組成立場公正之委員會，亦未指不依此例示辦理，其組成之委員會立場必然不公正。而軍人雖屬廣義之公務員，但負有作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，與一般文官不同，且在軍令系統中特別重視上下階級服從之觀念，與民主票選制度不無扞格，因此在辦理軍人不適服現役予以退伍之事務時，即非不得參酌上開特異性，訂出符合軍令系統現況，且立場又不失公正之委員會予以評議，以兼顧軍人個人權益與國家安全。故有關服役條例第15條第5 款所規定之不適服現役評審程序，國防部於89年8 月31日頒訂考評具體作法，其後迭經增修，原處分作成時第7 條（即95年1 月26日頒修者）明定，就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃1 至3 級評審制度，逐級召開人評會議，並以記名投票方式，經與會人員2/3 表決通過定案，且當事人及原單位主官（管）及其考核官均應列席參加各級人評會，並給予當事人陳述意見之機會，復於98年10月21日頒修第8 條，規定人評會委員由權責長官指定適當階級及專業人員5 至11人組成，並指定1 人為主席，而當事人對於國防部或各司令部核定退伍結果不服時，得提起訴願。此在軍方體系下，應可謂已具正當法律程序之要件，而與上開司法院釋字第491 號解釋意旨無違，如人評會之委員組成及程序均已符合上開規定，即可認立場公正委員會已踐行正當程序。經查，陳一青因前開違紀情事記大過2 次，逐級召開原人評會（100 年10月20、21日）、原再審議人評會（100 年11月4 日），在評審委員均為8 人之情況下，分別有6 位委員（即海軍技校教育長、政戰主任、動系部主任、總務處長、資訊中心主任，以上為兩日召開原人評會均到場評審委員）、7位委員（即海軍技校教育長、副教育長、政戰主任、動系部主任、總務處長、資訊中心主任，以上為兩日召開原人評會均到場評審委員），除均通知原告到場陳述意見（原人評會原告係於100 年10月20日會議到場）外，原告酒後駕車時服務單位陸指部人事處副處長、作戰處前處長於原人評會列席，另陸指部人事處副處長、陳一青於陸指部之科長於原再審議人評會列席，其等表示意見，咸認陳一青就⒈平日生活考核部分：因金錢借貸及家庭因素影響工作情緒、⒉對任務賦予及工作態度部分：演訓前因漠視酒駕禁令而肇事成傷，導致其無法完全達成單位所賦予之演訓任務、⒊受懲處或事實發生所生影響部分：演訓期間肇生酒駕違紀情事，影響整體軍譽及單位任務推行、⒋其他佐證事項：身為軍官幹部，卻仍違犯酒駕規定，不能以身作則等情事，經綜合考評，決議不適服現役應予退伍等情，有原人評會、原再審議人評會會議紀錄、簽到簿、投票單、訴願案處理摘要附卷可稽（原處分卷一第49至52頁、卷二第36至58、60至78頁）。核此原人評會、原再審議人評會委員組成及踐行之程序符合前揭考核具體作法，組織及程序均已完備，並經與會人員2/3 表決通過，且核諸上開會議記錄及投票單所示，原人評會、原再審議人評會會議所參酌之資料及發言內容，均係針對陳一青是否適服現役而為審查，基礎事實並無錯誤，且不曾有與本件事項無關之考量，是故，原處分以陳一青身為軍官幹部，復曾任司令部業管考核辦退人員，熟知相關法令規定，卻未貫徹命令與軍紀要求，知法犯法，已嚴重影響軍隊榮譽士氣，並危害個人及他人生命安全，實不適任軍職，顯無判斷濫用或逾越之情事。被告據此作成原處分，通知陳一青辦理退伍，於法並無不合，亦無違平等原則、比例原則及裁量恣意濫用之結果，經核與上開規定相符，尚無原告指稱被告未依比例原則、正當法律程序及平等原則審酌原處分之合法性之情事。

㈣再者，軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，其與國家間之關係與一般人民不同，也不能與文官等同視之，關於「軍隊人事管理與勤務」此等國軍統帥權行使，攸關軍紀是否嚴明，軍令得否貫徹，事涉國家安全，軍方基於專業考量，因應戰爭或承平時期以及士官兵服役單位或所擔任職務種種因素，於解釋人事管理與勤務相關規定時，本得採取較嚴格之標準，留優汰劣，樹立必要之軍紀權威，此種必要嚴格之標準原不妨礙憲法所保障之基本權。因此，軍方對於服役條例第15條第5 款規定「不適服現役」不確定法律概念之適用，只須適用之際，並非基於錯誤之事實，或基於事件無關之考量、或組織不合法、未遵守法定程序，或顯然違反平等原則及一般公認之價值判斷標準者外，行政法院採取低密度審查標準，高度尊重其判斷餘地，已如上述，原告仍執詞陳稱被告剝奪陳一青憲法上服公職之權利，原處分所據人評會決定，無異僅考量違反比例原則之酒駕懲處規定，非屬立場公正，且未考量情節輕重，僅以酒駕值超過0.55毫克之標準，一律認定不適服現役，有違比例原則等情，並無可採。

㈤原告復主張陳一青因酒駕違章行為，被告所屬陸指部於97年7 月3 日即決議核予陳一青大過1 次，被告嗣於99年6月14日核予陳一青大過兩次，實違反一事不二罰原則等情。惟查，原告所稱被告所屬陸指部於97年7 月3 日即決議核予陳一青大過1 次，係因陳一青深夜離營在外遊盪，違反軍紀維護規定第5002條（國軍官兵一般軍紀要求事項）第3 項第8 款「其他有損軍譽情節重大者，……營外遊盪危害安全」，因而以同規定同條第4 項第2 款第1 目懲罰；而有關陳一青酒後駕車部分，被告所屬陸指部俟相關刑案判決確定後，核予陳一青大過2 次之懲罰。即陳一青係屬不同之二過犯行為（前者為「營外遊盪危害安全」，後者為「酒後駕車肇事判決確定」），有被告所屬陸指部勛獎（懲罰）附件表在卷可按（本院卷第210 頁）。況上開懲罰係依陸海空軍懲罰法所為不涉及基本軍人身分得喪變更之人事管理行為，陳一青如有不服，並非循行政訴訟程序救濟（司法院釋字第243 號、第430 號解釋參照），而應循申訴等程序予以救濟，且非本件原處分適法與否所能審究。是以，原告上開主張與原處分適法性之判斷並不相關，亦難憑採。

七、綜上所述，本件陳一青因前開違紀情事記大過2 次，經被告召開原人評會、原再審議人評會，均決議考核不適服現役，被告依此決議，作成原處分通知原告辦理退伍，訴願決定遞予維持，認事用法均無違誤，原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，併予敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段、第104 條、民事訴訟法第85條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭