臺北高等行政法院裁定

聲請人

向禾實業有限公司

代表人

于新功（董事）

代理人

王子文 律師

代理人

賴麗容 律師

相對人

國防部

代表人

嚴 明（部長）

代理人

林家祺 律師

潘則華 律師

上列當事人間政府採購法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請意旨略以：

㈠聲請人參加相對人辦理之「化學毒氣警報器」採購案（下稱系爭採購案），以新臺幣（下同）4 億585 萬2,890 元得標，嗣相對人以聲請人負責人于新功涉有違法為由，於民國（下同）101 年5 月23日通知解除全案契約，並以101 年10月23日備採履驗字第1010009013號書函（下稱原處分）通知將依政府採購法第101 條第1 項第12款規定刊登政府採購公報，經聲請人提出異議暨申請審議判斷均遭駁回後，已於102 年6 月15日依法提起行政訴訟，茲因相對人已執行原處分，執行結果將對於原告產生難於回復之損害，爰依行政訴訟法第116 條第2 項規定提出本件聲請，請求原處分於聲請人所提行政訴訟判決確定前，停止執行。

㈡原處分合法性顯有疑義：原處分及審議判斷僅憑國防部高等軍事法院高雄分院檢察署100 年9 月22日100 年偵字第17號起訴書（下稱軍檢署起訴書）、國防部高等軍事法院高雄分院100 年矚重訴字第001 號判決書，認定聲請人負責人于新功於99年10月24日自時任被告軍備局採購中心購辦訂約處中校採購官何仁基處探詢得悉系爭採購案將增加履約能力資格限制，以此方式預為備標，即據以為處分及審議之依據，顯然違反行政程序法第36條、第43條、第102 條規定。實則，上開有關原處分基礎事實部分，業經國防部最高軍事法院101 年11月7 日101 上重訴字第001 號判決無罪在案，且相對人依軍檢署起訴書所為之另案處分，亦經鈞院102 年度訴字第124 號判決撤銷，益徵相對人在完全未進行實質之行政調查下，違法僅憑起訴書作成處分之荒謬。

㈢相對人執行原處分將導致聲請人難於回復之損害，且有急迫情事：

⒈聲請人所從事之業務，為涉及國家國防採購之各項軍品，依據相對人所頒「軍事機關辦理國外廠商在台代理或代表登記作業要點」（下稱作業要點），作為軍品之代理人必須向相對人辦理在臺代理或代表之登記，始得據以進行各項軍品採購之相關作業。

⒉實務上，停權之廠商於停權期間，除不得參與各種招標外，亦不得依上開作業要點申請登記為在臺代理或代表人，致無法取得國外廠商之授權進口各項軍品。是以因該制度之實施，聲請人受停權之影響，不僅是無法參與各種投標，影響公司全面之業務，且無法代理進口各項軍品，公司業務將全面停擺，造成聲請人公司諸多員工立即面臨生計之嚴重困境，將導致聲請人難於回復之損害，洵屬至明。

⒊此外，相對人在停權前所標得之標案，因需合法代理人始能合法代理進口各項軍品，是以本件停權不僅導致停權期間無法承接採購案，更因軍品代理人制度之實施，導致聲請人無法如期代理軍品進口，無法依約交貨，將同時加重相對人及聲請人之損害。

⒋又本件為軍品採購，涉及國家安全之維護，若驟予停權，除直接影響國家安全外，因原處分合法性顯有疑義，若將來撤銷原處分，亦將衍生龐大國家賠償責任，為避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，實有必要暫停原處分之執行。

二、相對人答辯略以：

㈠行政訴訟法第116 條第2 項所定聲請停止執行之要件，並未包含「原行政處分合法性顯有疑義」：

⒈依行政訴訟法第116 條第2 項所定聲請停止執行之要件，並未有「原行政處分合法性顯有疑義」之規定，行政法院僅須就原處分之執行，是否將發生難於回復之損害，且有急迫情事，而於公益有無重大影響等要件，予以審查即可，無須就原處分之合法性是否顯有疑義加以審查，故聲請人以原處分合法性顯有疑義據以聲請停止執行，與法不符，自無可採。

⒉退步言之，本件亦無「原處分合法性顯有疑義」之情事，應無聲請停止執行之餘地。蓋所謂「合法性顯有疑義」之審查，須原處分有「一望即知之違法」始符該要件，惟本件原處分並無一望即知之違法，且相對人係根據軍檢署起訴書、軍事法院一審判決結果、全卷資料，以及行政調查結果，綜合判斷後依主、客觀事實及相關法令規範，始依據政府採購法第50條第1 項第7 款解除全案契約，並依同法第101 條第1 項第12款規定為停權處分，無聲請人所指從未實施任何行政調查之情事。況據前述卷證資料顯示，聲請人之負責人于新功確實有賄賂何仁基，使其洩漏應秘密之採購資訊，而有影響採購公正之違反法令行為，故相對人於解約後，依政府採購法第101 條第1 項第12款為停權處分，於法有據。

㈡本件並無「造成當事人急迫且難於回復之損害」之情事：聲請人稱因遭受停權處分，其除無法參與各種投標外，也將無法代理進口各項軍品，如此一來，其原已標得之購案將無法依約如期履行，公司業務將全面停擺，造成其公司員工面臨生計之困境云云。惟查，經刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商之效果，依採購法第103 條第1 項規定，係於一定期間不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，並非撤銷聲請人之營利事業登記。而軍品採購僅為聲請人營業項目其中之一，其仍得依其營利事業登記項目繼續經營，非必然使聲請人之營運陷入困難；且招攬業務之對象究為政府機關或民間，屬企業經營之習慣而已，縱使聲請人所為之前營運對象以政府機關為主，亦難謂於不得參與政府機關相關標案之期間即無法經營，在遭受停權處分之時期內，聲請人仍可繼續運作，招攬其他業務。況聲請人無法參與政府機關標案之營運損害，在一般社會通念上，非不能以金錢賠償獲得救濟，是聲請人主張本件原處分之執行將發生難以回復之損害，核非有據。退步之，縱令原處分最終被認定為「違法」，亦僅是損害賠償之事後填補損失之問題而已，並不影響本件「停止執行」與否之急迫性，更遑論聲請人就「急迫性」未加以舉證。

㈢綜上，本件並無原處分合法性顯有疑義之情事，又無急迫且難以回復之損害，與行政訴訟法第116 條第2 項之要件不符，為此求為駁回聲請人之聲請，以符法制。

三、本院之判斷：

㈠按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」、「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116 條第1 項、第2 項分別定有明文。準此，原處分或決定之執行，以不停止為原則，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。而所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性；所謂「難於回復之損害」則係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害，當非屬該條所指之難於回復之損害（最高行政法院91年度裁字第344 號、92年度裁字第1332號及92年度裁字第864 號裁定參照），合先指明。

㈡查聲請人參加相對人辦理之系爭採購案，於100 年6 月28日以4 億585 萬2,890 元得標，嗣相對人以聲請人負責人于新功有賄賂時任被告軍備局採購中心購辦訂約處中校採購官何仁基，使其洩漏應秘密採購資訊之行為，涉有政府採購法第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」之情形，依同條第2 項規定以101 年5 月23日備採履驗字第1010004470號書函解除全案契約，並以原處分通知將依政府採購法第101 條第1 項第12款規定刊登政府採購公報，聲請人不服，循序提出異議暨申請審議判斷均遭駁回，相對人於申訴審議判斷作成後，已於102 年5 月9 日將聲請人名稱刊登於政府採購公報，聲請人則向本院提起行政訴訟，現由本院以102 年度訴字第860 號事件受理等情，為兩造所不爭執，並有被告101 年5 月23日備採履驗字第1010004470號解除契約書函、原處分、被告101年11月21日備採履驗字第1010010064號維持原處分之異議處理結果書函、行政院公共工程委員會（訴0000000 號）採購申訴審議判斷書（以上見本院卷第171 ～186 頁）、拒絕往來廠商查詢資料（本院卷第24頁）、本院前案查詢表（本院卷第4 頁）在卷可稽，其事實堪予認定。

㈢本件聲請人聲請停止執行之原處分，係相對人依政府採購法第101 條第1 項第12款規定所為刊登政府採購公報之處分，而依同法第103 條第1 項第2 款規定，聲請人經刊登政府採購公報後，自刊登日起1 年內不得參加投標或作為決標廠商或分包廠商。是原處分所產生之法律效果僅係禁止聲請人於一定期間內參與政府之採購案件，並非撤銷聲請人之營利事業登記，聲請人於停權期間仍得本於其營利事業登記項目繼續經營，招攬其他業務，尋求各種商機，自非僅賴參加政府機關之採購始能維持營運，況聲請人縱未被刊登政府採購公報而致停權，其參加政府機關之採購案亦非必定能得標，足見聲請人之營運、生計得否維繫與原處分之執行，二者並無必然之關連性，尚非一經刊登政府採購公報即必然使聲請人無法營運，甚至危及其生存。再者聲請人主張其因原處分執行將無法參加政府機關採購案投標之損害，核其性質乃財產上之損害，尚非不能以金錢賠償，且停權期間僅1 年，縱有損害，衡情其金額尚無過鉅或難以計算而達到回復困難之程度，自難謂聲請人受有難於回復之損害。

㈣至聲請人另稱其因原處分執行將無法依作業要點規定辦理國外廠商在臺代理或代表之登記，致無法取得國外廠商之授權代理進口軍品，影響其他已得標標案之履行，而受有難以回復之損害乙節。經查，相對人訂定上開作業要點，明定國外廠商在臺代理或代表應經登記始可於軍事機關內從事產品推介業務，其目的在於建立國外廠商軍品推介制度，使軍事機關得藉此取得國外廠商相關資訊，提升軍品獲得效益，該登記制度及相關規範與軍品採購之投標、議價及簽約無關，此觀上開作業要點第1 點、第3 點規定即明（本院卷第87頁），且依作業要點第4 點規定可知，國外廠商在臺代理或代表辦理申請登記時即應檢附國外廠商簽發之授權書正、影本，足見國內廠商必須先取得國外廠商之授權書方得據以申請登記，聲請人稱其在停權以前所得標之標案，因需合法代理人始能代理進口各項軍品，原處分導致其無法辦理國外廠商在臺代理或代表之登記，不能如期代理軍品進口，顯係倒果為因，要非可採。況且聲請人已辦理完成之登記，不因聲請人事後遭停權處分而失效，亦即聲請人因原處分之執行僅係不能辦理新登記，對於已完成之國外廠商在臺代理或代表登記並無影響，已據相對人辯明在卷，尚難認有聲請人所指其他已得標標案之履行將因原處分執行併受影響之情形，故聲請人以其他已得標標案無法履行之損害，作為本件原處分執行所受損害，並進而為前開主張，亦非有據。

㈤再按訴願法第93條第2 項乃係關於訴願程序中行政機關（包含訴願機關及原處分機關）自行依職權或聲請停止原處分執行之規定，與聲請人於所提訴訟繫屬行政法院後，依行政訴訟法第116 條第2 項規定，向行政法院聲請停止原處分之執行，二者依據不同，停止執行之要件亦屬有異。「原行政處分合法性顯有疑義」既非行政訴訟法第116 條第2 項所定停止執行之要件，行政法院就原處分或決定應否停止執行，自毋庸予以審酌，僅須依行政訴訟法就其執行，是否將發生難以回復之損害，且有急迫情事者，而於公益無重大影響等要件，予以審查即可，如未符合上述要件，即應予駁回（最高行政法院97年度裁字第1076號、95年度裁字第799 號裁定參照），故原處分是否有聲請人所指違法情事，應待本案訴訟予以認定，非屬本件應審酌之事項，爰不贅論，併此敘明。

㈥準此，聲請人因原處分之執行所受損害，核屬財產上之損害，依客觀情形及一般社會通念，並非不得以金錢加以補償，揆諸首揭說明，尚無損害不能回復原狀或達到回復困難之程度可言，亦無急迫情事，是聲請人本件停止執行之聲請，核與行政訴訟法第116 條第2 項所規定之要件不合，要難准許，應予駁回。

四、據上論結，本件聲請為無理由，爰依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第四庭