臺北高等行政法院判決

　103年2 月13日辯論終結

原告

鄭永洲

被告

考選部

代表人

董保城（部長）住同上

訴訟代理人

江宗正

　何榆貞

上列當事人間考試事件，原告不服考試院中華民國102 年9 月2日102 考臺訴決字第111 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告於民國102 年5 月20日向被告請求應專門職業及技術人員特種考試中醫師考試（下稱特種考試中醫師考試），經被告於102 年5 月23日以選專五字第1020002563號書函（下稱102 年5 月23日函）函復原告略以，該項考試依法自101 年起業停止辦理。原告復於102 年5 月27日向被告確認其經87年中醫師考試檢定考試及格，取得特種考試中醫師考試應考資格證明之效力，經被告於102 年6 月3 日以選專五字第1023301193號書函（下稱102 年6 月3 日函）函復原告略以，該應考證明之效力尚存，惟特種考試中醫師考試係因醫師法明定於100 年以後停止，與該應考資格證明繼存之效力，二者間尚無扞格之處。嗣原告於102 年6 月10日向被告請求依法得應特種考試中醫師考試，案經被告於102 年6 月14日選專五字第1023301290號書函（下稱系爭102 年6月14日函）函復原告略以，「……二、有關專門職業及技術人員特種考試中醫師考試因醫師法明定於100 年以後停辦事宜，本部102 年5 月23日以選專五字第1020002563號書函及同年6 月3 日選專五字第1023301193號書函分別說明在案，諒達。……。」原告不服，主張其經87年中醫師考試檢定考試及格，取得特種考試中醫師考試應考資格之效力繼續存在，被告駁回及拒絕其准予應特種考試中醫師考試之請求，已侵害其應考試權利，提起訴願，請求依法准其得應特種考試中醫師考試云云，遭決定不受理。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張略以：

（一）原告於87年取得被告核發(87)中醫檢字第173 號特種考試中醫師考試之應考權利之行政處分，依行政訴訟法第5 條、專門職業及技術人員考試法第6 條、第7 條之規定，依法向被告提出陳情，請求得應特種考試中醫師考試，經被告以102 年5 月23日函覆停止辦理特種考試中醫師考試。依行政程序法第110 條之規定，行政處分未經撤銷、廢止或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在，故原告依前開法律向被告提出陳情，請求確認得應特種考試中醫師考試行政處分之有效或廢止，經被告以102 年6 月3 日函覆確認處分之效力，確認應特種考試中醫師考試行政處分之效力繼續存在。按行政訴訟法第5 條之規定，被告以102年6 月3 日確認應特種考試中醫師考試行政處分之效力繼續存在，故原告依專門職業及技術人員考試法第6 條、第7 條規定得應該項考試。

（二）依憲法第18條之規定，原告有依法向被告申請請求得應特種考試中醫師考試之授益行政處分之法定權利，惟被告以102 年5 月23日函及系爭102 年6 月14日函均以醫師法第3 條第3 項規定予以駁回。被告102 年5 月23日函明顯違反專門職業及技術人員考試法第6 條、第7 條及憲法第18條之規定。又按憲法第171 條第1 項、第172 條之規定可知，法律具有位階性，下位階法令不得抵觸上位階法令，而被告所依循之醫師法第3 條第3 項規定，明顯抵觸憲法第171 條之規定而屬無效，原告受憲法第18條規定保障之權利受侵害，故原告依法提出訴願，請求被告作成授益行政處分，請求被告准予得應特種考試中醫師考試。

（三）綜上，醫師法第3 條第3 項規定明顯牴觸憲法第18條、第171 條規定，原告依法提起課予義務訴訟並聲明：１、原處分（即被告102 年6 月14日選專五字第1023301290號書函）及訴願決定均撤銷。２、被告應依原告102 年6月10日陳情申請書作成准予原告得應「專門職業及技術人員特種中醫師考試」之行政處分。３、訴訟費用由被告負擔。

三、被告抗辯則以：依據醫師法第3 條第3 項規定，被告辦理特種考試中醫師考試業依規定於100 年6 月11日至12日辦理最後一次竣事，並自101 年起停辦。原告對於被告依法停辦該項考試認為影響其權益，前於101 年提起訴願及行政訴訟，業經考試院101 年10月1 日考臺訴決字第184 號訴願決定及本院102 年4 月29日101 年度訴字第1955號裁定，駁回所請在案。而憲法第86條規定，專門職業及技術人員執業資格，應經考試院依法考選銓定之，據此，專門職業及技術人員考試法第1 條、第2 條之規定，醫師從事醫療行為，不僅涉及病患個人之權益，更影響國民健康之公共利益，自須具備專門之醫學知識與技能，其執業資格即應依前揭規定取得，是以，基於維護國人健康安全之公益原則，保障病人之權益、提升醫療服務品質等考量，對於各類醫事人員之養成，應以完整正規學校養成教育及相關期間之實習訓練養成為正途。再依據91年1 月16日修正公布之醫師法第3 條第3 項規定，經中醫師檢定考試及格者，限於100 年以前得應試中醫師特種考試。係維持正規教育擇才與檢定考試分流原則，並採10年長期漸進之過渡方式，被告已依法於100 年6 月11日至12日辦理最後一次中醫師特種考試。以往我國中醫正規養成教育不足，爰採中醫師檢定考試以特種考試方式取才，然以正規養成教育取得專技人員之執業資格為時代趨勢，為落實中醫教育之正常發展及我國中醫師之培育及執業資格之衡鑑回歸正規教育體系，以確保我國中醫師之醫療品質，促進中醫教育之正常發展及我國中醫長遠良性競爭力。另醫師法第3條亦明定應中醫師考試之資格必須以受過正規中醫教育培養產生，透過專門職業人員及技術人員高等考試中醫師考試取材，基於依法行政，被告自當遵循辦理，俾符法制。而原告分別於102 年5 月20日請求應專技人員中醫師特考，被告以102 年5 月23日函復略以，該項考試依法自101 年起業停止辦理；原告復於102 年5 月27日請求確認其經87年中醫師檢定考試及格，取得特種考試中醫師考試應考資格證明之效力，被告以102 年6 月3 日函復略以，該應考資格證明之效力尚存，惟特種考試中醫師考試係因醫師法明定於100 年以後停止辦理，與該應考資格證明繼存之效力，二者間尚無扞格之處。原告再於102 年6 月10日請求依法得應特種考試中醫師考試，被告以系爭102 年6 月14日函復略以，其訴求應專技人員中醫師特考乙節，業經多次訴願、行政訴訟及陳情，均經相關受理機關駁回或經被告釋復在案，依據考試院暨所屬機關處理人民陳情案件要點第15點之規定，類此陳情被告將不再回復。又所謂行政處分，依行政程序法第92條第1 項規定，係只行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為；至行政官署所為單純的事實敘述或理由說明，既不因該項敘述或說明而生法律效果，亦非對人民之請求有所准駁，自非屬行政處分，不得作為行政爭訟之標的，行政法院62年裁字第41號判例足資參證。本件原告陳情，被告函復內容（包括系爭102 年6 月14日函）觀之，僅就醫師法相關規定停止辦理專技人員中醫師特考所為單純的事實敘述或理由說明，並未對外直接發生法律效果，自不能認屬行政處分之範疇。本案原告漠視前案判決駁回之結果，一再以事屬陳情建議事項提起行政爭訟，其所陳實無可採。原告所訴顯無理由，爰答辯聲明：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。

四、經查原告取得87年中醫師檢定考試(87)中醫檢字第173 號應考資格證明，嗣參加100 年特種考試中醫師考試，總成績59.11 分，未達及格標準60分，致未獲及格，原告不服被告不予及格之行政處分，提起行政爭訟，經本院101 年度訴字第415 號判決駁回原告之訴，嗣經確定在案，此有二造不爭執之本院101年度訴字第415 號判決書網路版一件在卷可證。原告於101年6 月18日以以陳情申請書向被告陳請續辦特種考試中醫師考試，經被告於101 年6 月21日以選規二字第1010003495號函復略以：「……三、依民國91年1 月16日修正公布之醫師法第3 條規定……四、鑑於醫師法第3 條明訂得應中醫師考試之資格，現行我國中醫師之選才必須以受正規中醫教育培養產生，透過專門職業及技術人員高等考試中醫師考試取才，基於依法行政，本部自當遵循辦理，俾符法制。」原告不服該函，提起行政爭訟，亦經本院101 年度訴字第1955號裁定駁回原告之訴（理由略以上開被告101 年6 月21日以選規二字第1010003495號函並非行政處分），嗣經確定在案，亦有本院上開案件網路版判決書可查。再查：

（一）原告於102 年5 月20日（上開本院101 年度訴字第1955號裁定後）具陳情申請書，向被告「請求得應特種考試中醫師考試（即特種考試中醫師考試）（詳本院卷第32頁），被告則以系爭102 年5 月23日函復原告略以，依據醫師法第3 條第3 項規定，該項考試依法自101 年起業停止辦理（本院卷第34頁）。

（二）102 年5 月27日原告再以陳情申請書致被告，請求確認其經87年中醫師考試檢定考試及格，取得特種考試中醫師考試應考資格證明，陳情請求「得應特種考中醫師考試」之效力（本院卷第35頁-36 頁）。被告系爭102 年6 月3日函復原告，略以原告前開中醫師考試檢定考格之應考證明之效力尚存，惟特種考試中醫師考試係因醫師法明定於100 年以後停止，與該應考資格證明繼存之效力，二者間尚無扞格之處（本院卷第37頁）。

（三）原告再於102 年6 月10日以陳情申請書，向被告請求依法准予「得應特種考試中醫師考試」，理由略以，原告前於87年間取得中醫師考試檢定考試及格之資格，於102 年5月20日陳情，經被告前開102 年5 月23日函復停止辦理中醫師考試。而原告前開87年間取得中醫師考試檢定考試及格之資格（行政處分）效力，亦經被告102 年6 月3 日函復繼續存在。故原告依憲法18條、第171 條等規定，請求撤銷被告102 年5 月23日選專五字第1020002563號「應中醫師特種考試」之限制（本院卷第38-40 頁）。被告於102 年6 月14日以選專五字第1023301290號書函（即系爭102 年6 月14日函，原告所稱原處分）函復略以「……說明

二、有關專門職業及技術人員特種考試中醫師考試因醫師法明定於100 年以後停辦事宜，本部102 年5 月23日以選專五字第1020002563號書函及同年6 月3 日選專五字第1023301193號書函分別說明在案，諒達。三、依據考試院暨所屬機關處理人民陳情案件要點第15點第1 項第2 款之規定……本案台端訴求應專門職業及技術人員特種考試中醫師考試一節，業經多次訴願、行政訴訟及陳情，均經相關受理機關駁回或經本部釋復在案；爰此，嗣後類此陳情本部將不再回復，並予敘明。」（本院卷第41頁）原告不服，遂循序提起本件行政訴訟。

五、按：

（一）「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107 條第1 項第10款定有明文。次按同法第4 條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」此所謂行政處分，依行政程序法第92條第1 項及訴願法第3 條第1 項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。凡行政機關之行為，而未對外發生法律效果者，均應排除於行政處分之外。故行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起行政爭訟（改制前行政法院44年判字第18號、62年裁字第41號著有判例參照）。又按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5 條定有明文。是提起課予義務訴訟係以有「依法申請之案件」存在為要件，否則其起訴不備要件。而此所謂「依法申請之案件」係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言；而「應作為而不作為」則指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言（最高行政法院100 年度裁字第1479號裁定參照）。是課予義務訴訟須人民有請求行政機關作成授益行政處分之法令上依據，始為相當；倘法令僅係規定行政機關之職權行使，並非賦予人民有請求行政機關為行政處分之公法上權利，則人民請求行政機關作成行政處分，性質上僅係促使行政機關發動職權，而屬行政程序法第168 條：「人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情。」規定之陳情性質，並非屬於「依法申請之案件」。此時受理陳情之中央或地方機關所為之函復，僅屬行政機關就該陳情事件所為單純的事實敘述及理由之說明，並不因該項敘述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之即不得提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，先予敘明。

（二）次按專門職業及技術人員執業資格，應經考試院依法考選銓定之，憲法第86條定有明文。據此，專門職業及技術人員考試法（102 年1 月23日修正公布）第1 條規定：「專門職業及技術人員之執業，依本法以考試定其資格。」第2 條規定：「（第1 項）本法所稱專門職業及技術人員，係指具備經由現代教育或訓練之培養過程獲得特殊學識或技能，且其所從事之業務，與公共利益或人民之生命、身心健康、財產等權利有密切關係，並依法律應經考試及格領有證書之人員；其考試種類，由考選部報請考試院定之。（第2 項）前項專門職業及技術人員考試種類之認定基準、認定程序、認定成員組成等有關事項之辦法，由考選部報請考試院定之。」衡諸醫師從事醫療行為，須具備專門之醫學知識及技能，以維護病患權益，故對於醫事人員養成，應以完整學校養成教育及相當期間之實習訓練為正途。惟以往我國中醫師正規養成教育不足，通過中醫檢定考試經以特種考試方式亦得取得中醫師資格，惟以正規養成教育取得專技人員之執業資格，為時代趨勢，且近年來中醫教育普及，為確立中醫師培育及執業資格回歸正規教育體系，醫師法第3 條第1 項於91年1 月16日修正規定為：「具有下列資格之一者，得應中醫師考試：一、公立或立案之私立大學、獨立學院或符合教育部採認規定之國外大學、獨立學院中醫學系畢業，並經實習期滿成績及格，領有畢業證書者。二、本法修正施行前，經公立或立案之私立大學、獨立學院醫學系、科畢業，並修習中醫必要課程，得有證明文件，且經醫師考試及格，領有醫師證書者。三、醫學系選中醫學系雙主修畢業，並經實習期滿成績及格，領有畢業證書，且經醫師考試及格，領有醫師證書者。」又為兼顧取得檢定考試資格者之信賴利益，同法第3 條第3 項另規定：「經中醫師檢定考試及格者，限於中華民國一百年以前，得應中醫師特種考試。」可知立法者採取10年長期漸進之過渡方式，中醫師特種考試依規定於100 年6 月11日、12日辦理完竣。

（三）經查原告通過87年中醫師檢定考試，取得中醫師特考之應考資格，固有考選部87中醫檢字第173 號應考資格證明影本1 件附卷可稽（見本院卷第17頁）。惟被告辦理100 年中醫師特考完畢後，自101 年間起不再辦理該項考試，乃因醫師法第3 條規定所致，被告基於主管機關職權，先後於102 年5 月23日、102 年6 月3 日、102 年6 月14日（即選專五字第1023301290號書函，原告所稱之原處分）函復原告三次陳情申請書，並未違法，原告主張系爭被告102 年6 月14函違法，訴請撤銷，本無理由。

（四）次查專門職業人員考試，目的在確保相關考試及格者具有執業所需之知識與能力，故立法者就有關專門職業人員有關其考試資格之規定，係屬立法裁量，應給予適度之尊重，始符憲法五權分治彼此相維之精神，且被告於執行立法者裁量時，僅是單純之「執行」單位。因此，憲法第18條並無賦予原告得向被告請求作為「續辦」中醫師特考之法律依據；同理原告主張之憲法第171 條及行政程序法等規定，均不能認本件原告三次陳情申請書，有「依法請求」之公法上權利。因此本件原告訴之聲明第一項，對非行政處分主張撤銷，參照上開規定及說明，自有不備其他要件，且不能補正瑕疵，原亦應由本院裁定駁回。

五、再查原告訴之聲明第二項即「被告應依原告102 年6 月10日陳情申請書作成准予原告得應『專門職業及技術人員特種中醫師考試』之行政處分」，為提起課予義務之訴。然如被告前開102 年6 月3 日函復原告，原告前開中醫師考試檢定考格之應考證明之效力仍然存在，惟特種考試中醫師考試係因醫師法明定於100 年以後停止，與該應考資格證明繼存之效力，二者間尚無扞格之處（本院卷第37頁），因此原告102年6 月10日陳情申請書之請求，即請求被告准予「得應特種考試中醫師考試」，被告從未拒絕或否准，原告對於被告不生爭執之事實，提起本件課予義務訴訟，核屬起訴欠缺訴之利益，為無理由，應予駁回。

六、據上，本件原告之訴為無理由，且對非行政處分之系爭102年6 月14日函訴請撤銷為不合法，為求卷證及判決齊一，爰一併以判決駁回原告之訴。又本件裁判基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與裁判結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第一庭