臺北高等行政法院判決

103年9月18日辯論終結

原告

臺灣土地銀行股份有限公司

代表人

徐光曦（董事長）

訴訟代理人

蔡順雄 律師（兼送達代收人）

訴訟代理人

陳怡妃 律師

訴訟代理人

高振格 律師

被告

勞動部

代表人

陳雄文（部長）

訴訟代理人

蔡志揚 律師

訴訟代理人

林子琳 律師

參加人

蔡桂華

上列當事人間工會法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國102 年8 月23日102 年勞裁字第5 號不當勞動行為裁決決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：

㈠原告代表人原為王耀興，訴訟中變更為徐光曦，業據原告新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。

㈡原告起訴時，原列行政院勞工委員會為被告，嗣該機關自民國103 年2 月17日起，變更組織為勞動部，並由改組後之機關具狀承受訴訟；又被告代表人於起訴時為潘世偉，訴訟中變更為郝鳳鳴，嗣再變更為陳雄文，業據被告新任代表人分別具狀承受訴訟，經核均無不合，應予准許，合先敘明。

二、事實概要：參加人蔡桂華自97年4 月1 日起擔任臺灣土地銀行產業工會（下稱土銀工會）理事長，渠主張因渠與原告時任董事長即訴外人王耀興之私人恩怨，遭王耀興將渠100 年度之考績評為乙等，遂向被告提出不當勞動行為裁決申請。被告依據勞資爭議處理法第46條第1 項、第51條第1 項、第2 項規定作成102 年勞裁字第5 號裁決決定書（下稱原裁決決定），其主文為：「確認相對人（即原告）將申請人（即參加人）蔡桂華100 年度考績評為乙等構成工會法第35條第1 項第1 款之不當勞動行為。相對人應自本裁決決定書送達翌日起30日內作成申請人蔡桂華100 年度考績為甲等之意思表示。」。原告不服，遂提起本件行政訴訟。

三、原告主張略以：

㈠本件相關之另案最高行政法院102 年度判字第413 號判決本院查㈣表明，工會法第35條第2 項明文規定「解僱」、「降調」、「減薪」無效，未規定「其他不利之待遇」亦無效，縱認原告對參加人99年度考績乙等係出於不利待遇之動機，仍非可由被告認定原告予參加人99年度考績乙等為無效。再者，上開最高行政法院判決已明示參加人該年度考績應列為甲等或乙等，涉及原告之人事考核權限，縱然勞資爭議處理法第51條第2 項規定裁決決定得令雇主為一定行為或不行為，然被告仍無權命原告應於30日內作成予參加人99年度考績甲等之意思表示，當然更無權直接命原告作成考績甲等之意思表示，原裁決決定已侵害原告人事單位之核心權限，與上開最高行政法院判決及鈞院102 年度訴更一字第94號、101 年度訴更一字第118 號判決意旨不符，顯屬違背法令，自無從維持。

㈡依財政部所屬國營金融保險事業機構人員考核辦法，原告對於受僱人之考核分為團體考核及個人考核，而團體考核又分為機構考核（即原告）及單位考核（即原告各單位），團體考核係決定整個原告銀行及各單位可獲得甲等之人數，而個人考核部分，部分同仁於初考即獲得甲等，未獲甲等者尚可透過畸零數之勻用自乙等變成甲等，原告100 年度工作考成奉行政院核定為甲等，依規定年終考核得考甲人數按75％核算結果，產生畸零數70甲，經原告依營業單位經營績效、國外分支機構經營管理績效及總行部門績效考核等結果勻配甲等畸零數予績優單位（非勻給個人）後，僅餘8 甲由首長運用，被告認為原告對運用甲等畸零數之人員間之優劣比較，未有任何說明，實屬不正確，蓋原告確實審酌同儕評比並給予參加人100 年度考績乙等，然被告先稱無需同儕評比競爭，雖經原告聲請傳喚證人而被告卻又拒絕查明，反而主張原告有不當勞動行為之針對性，令人無法苟同。

㈢被告對於「行為人具有不當勞動行為之認識」究竟應認識之事實為何，並未予以闡釋。又憑何者得認為行為人僅須具備不當勞動行為之「認識」，而無需具備「故意」？二者區別何在亦未予以說明，被告認為原告具備不當勞動行為之主觀要件係：⑴99年度原告業予參加人考績乙等，而100 年度給予考績乙等時未為同儕間之優劣比較；⑵被告認為原告核給參加人考績乙等之理由均不足採；⑶前工會理事長即訴外人吳君初考為乙等，經以畸零數核給甲等，因此6 年內均獲考評甲等，然原告並未將參加人勻用畸零數給予甲等。惟查，參加人與吳君之情形不相同，吳君並無作勢衝撞、恫嚇原告職員或隨意攻擊工會會員等之情事；另吳君6 年之考核有部分年度係原服務單位已核給甲等，部分年度由原告勻支甲等畸零數，二者情況殊異，非得比擬而認定原告具有主觀要件之不利認定，故被告所列均難稱為原告予參加人考績乙等之動機，被告認為原告具備前述主觀要件，明顯有認事及涵攝錯誤；且被告顯然對於參加人之不當舉措避重就輕，已違反最高行政法院102 年度判字413 號判決意旨所示，對於參加人情節之輕重，及其行為是否為原告勞僱關係中可容忍之範圍，亦應由原告判斷，如原告之判斷未流於恣意或所述事項確曾發生，則被告應予以尊重，上開最高行政法院判決業已具體指摘，被告不得直接要求原告作成參加人考績甲等之意思表示。雖二案事實基礎不同，然被告有無權限之法律判斷並無二致，應有拘束本案之效力；再者，被告自行將原告考績程序錯誤簡化為如無負面事實，即應獲得甲等，完全無視原告年度考核成績表係以正面表列方式評比，兩者命題迥異，原裁決決定之認事顯有違誤。

㈣原告予參加人100 年度考績乙等所列之事由無「違反工會法及相關法律之規定」、無「誤認前提事實」，更無「基於不當之動機或目的」：

⒈於原告辦理99-100年度員工專案精簡退休資遣案期間，參加人不斷攻訐原告南港分行行員即訴外人王淑敏，係屬利用專案精簡介入人事且予以生事，製造員工相互間之矛盾，查工會法第6 條、第7 條及原告企業工會章程第18條會員停權及除名為會員代表大會之權限，101 年4 月26日會員代表大會決議保留王淑敏會員資格予以自新，故於王淑敏仍具原告工會會員資格時，參加人本應挺而捍衛渠權益，被告對原告業指摘參加人違反工會法及原告企業工會章程之言行，於原裁決決定略而不提，則參加人在100 年考核期間行為不當而有違反工會法之情事，原告予以非價，亦無不可。

⒉另訴外人詹瑤娟99年間擔任原告古亭分行經理，當時因該行櫃員對於更換存款印鑑未依作業規定予以核對，以致遭領取新臺幣463 萬元。原告原本未對詹瑤娟進行懲處，然於99年9 月21日人事考核委員會審議該案時，有委員認為雖為櫃員未依據作業規定核對印鑑，然詹瑤娟為單位主管，仍應負督導不週之責任，予以申誡乙次。故當時考核會決議對詹瑤娟予申誡乙次，詹瑤娟因督導不週而被懲處，參加人卻藉以將事端擴大，於100 年6 月份工作報告以詹瑤娟在某分行考評行員6 升7 職等過於苛刻等原因以廣發工作報告方式予以攻訐。當時詹瑤娟之懲處於99年9 月21日人考會業已定案，參加人並無於99年11月11日至該分行辦理問卷調查之必要。參加人透過工作報告不當擴大紛爭、分化同僚情誼、介入人事任免，原告予參加人100 年度考績乙等，並無基於不當動機或有任何事實之誤認。

⒊參加人對原告法務暨法遵處依法提送有關郭西良案之意見書不滿，以言語恫嚇、謾罵，要求原告法務暨法遵處處長即訴外人葉錦成提送不正確之法律意見，並有下列威脅、恫嚇行為：①100 年8 月10日對葉錦成稱原告代表人任期至101 年6 月，然渠任期還有數年，如不照辦，將於100年8 月19日之董事會上修理葉錦成。②於100 年8 月10日參加人於法務暨法遵處辦公處所指摘葉錦成「包庇犯罪」（指南港分行行員王淑敏）云云，並於同日關說郭西良案同時，作勢欲衝撞葉錦成。③參加人於100 年3 月21日以電話對葉錦成咆哮，並於100 年3 月22日再以電話恐嚇要求葉錦成下台。造成原告內部對立。上述參加人之舉措，已逾越對職場倫理尊重之範疇，甚至以言語、幾近肢體暴力方式對待同僚，原告本得予以非價。被告既稱尊重雇主裁量權限，卻對原告裁量權限正當行使予以評價不當，原告自難心服。

㈤被告引用若干日本文獻企圖說服鈞院渠有權命原告作成參加人100 年度考績甲等之意思表示，反而更暴露出「為一定行為及不行為」不應包含為考績甲等之意思表示，從被告所提日本文獻亦可得知，日本勞動委員會未能直接變更並命雇主作成考績等第之意思表示。且日本勞動委員會為救濟命令之目的在於即時矯正「集體」勞資秩序，惟本件參加人100 年度考績為甲等或乙等對「正常集體勞資關係」無涉，也無不可回復之情形；且依最高行政法院102 年度判字第748 號判決意旨可知，被告所援引之學說、日本判決及學者見解對鈞院均不生拘束力；裁決決定之救濟程序觀其性質應類似訴願決定，原則上被告僅得撤銷原告考績決定，然被告卻將例外引為原則，大量使用，自非法所容；然被告判斷違背論理法則、經驗法則、於裁決程序未傳喚證人葉錦成到庭作證以致於認定之事實與證人陳述有所出入，又怠於審酌原告予參加人100 年度考績乙等之原因，恣意認定參加人所為均「尚可理解」、「稍有情緒」，認定原告有不當勞動行為，嚴重侵害原告人事核心考核程序，原裁決決定對於勞資爭議處理法第51條第2 項之比例原則，毫無著墨，為何有諸多替代方案，何以被告選擇直接侵害原告之人事權？被告顯有裁量怠惰，使原裁決決定無從維持等語，並聲明請求判決：⒈原裁決決定撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。

四、被告抗辯略以：

㈠勞資爭議處理法第51條第1 項、第2 項規定，授予被告不當勞動行為裁決委員會（下稱被告裁決委員會）有依工會法第35條第1 項、第2 項規定審查雇主人事權，並要求雇主為一定行為或不行為之權限。倘經被告裁決委員會認定成立不當勞動行為者，被告裁決委員會享有救濟命令之裁量權，以形塑應有之公平集體勞資關係、保障工會存立之本旨得以實現，並符合個案之救濟需求，故被告裁決委員會本於法之授權，對於雇主所為考績之評定，依法即得加以審查，如該考績之評定係基於不當勞動行為之動機所為時，除得認定構成不當勞動行為外，並得依前揭規定，命雇主為一定之行為或不行為，此乃法之所許。被告裁決委員會依不當勞動行為裁決辦法第15條以下規定，於102 年6 月6 日、27日分別召開2次調查會，並於102 年8 月16日進行詢問程序，針對原告與參加人間不當勞動行為之爭議進行調查及聽取雙方當事人之意見，最終認定原告對參加人100 年度考績考核乙等乙節，係出於不利益待遇之動機，而構成工會法第35條第1 項第1款不當勞動行為，並依同條第2 項規定，命原告應於裁決決定書送達翌日起30日內，作成參加人100 年度考績為甲等之意思表示，於法有據。

㈡被告裁決委員會乃依勞資爭議處理法第43條第1 項規定組成之專家委員會，並依勞資爭議處理法第43條第3 項授權被告訂定之不當勞動行為裁決辦法，就委員會之組成、裁決委員之資格條件、遴聘方式及委員會相關處理程序及其他應遵行事項均定有明文。且被告裁決委員會之裁決程序縝密且慎重，裁決過程充分賦予當事人程序保障，聽取雙方當事人之意見，因裁決審理程序之慎重、公開與正確性，故被告裁決委員會之裁決程序具有準司法之特性，鈞院對於被告所為之專業裁決決定應給予尊重，以免不當勞動行為裁決制度形同虛設；又按工會法第35條第1 項第1 款、勞資爭議處理法第51條第1 項、第39條第2 項之明文，被告裁決委員會依法具有「審查雇主人事權」之權限，另依勞資爭議處理法第51條第2 項規定，針對雇主之行為是否違反工會法第35條第1 項、第2 項及團體協約法第6 條第1 項規定所為之裁決處分，被告裁決委員會得令雇主為一定之行為或不行為，足見立法者為保障勞工團結權、團體協商權、團體爭議權等基本權，及透過此等保障來形塑應有的公平的集體勞資關係，乃授權被告裁決委員會有依工會法第35條第1 項、第2 項審查雇主人事權之權限，並同時賦予被告裁決委員會得令當事人為一定之行為或不行為；而工會法第35條第1 項第1 款所謂「其他不利之待遇」乃屬不確定法律概念，工會法施行細則第30條第1 項就此細繹，包括「意圖阻礙勞工參與工會活動、減損工會實力或影響工會發展，而對勞工為直接或間接不利之對待」，惟於具體個案是否該當，則有待被告裁決委員會根據其專業判斷之，故被告裁決委員會在認定受理之不當勞動行為之事件是否合於「其他不利之待遇」情事時，本於法令與專業之判斷，自有判斷餘地（參照鈞院101 年度訴字第1389號判決、101 年度訴更一字第118 號判決），法院僅能就系爭裁決決定「有無遵守法定程序」、「有無基於錯誤事實」、「有無遵守一般法律原則」及「有無夾雜與事件無關之考慮因素」等事項為審查，其餘有關被告裁決委員會之專業認定應予尊重。相關另案之鈞院102 年度訴更一字第94號判決亦肯定、尊重被告裁決委員會對於是否構成不當勞動行為之專業判斷餘地。

㈢原告以參加人100 年3 月份工作報告攻訐原告南港分行行員王淑敏；99年10、11月、100 年1 、2 月份工作報告攻訐原告古亭分行經理人詹瑤娟等情，作為評定其100 年度考績乙等之理由，核係出於不利益待遇之動機，違反工會法第35條第1 項第1 款、工會法施行細則第30條第1 項規定：

⒈按雇主考績之評定究出於何種動機，本即難以窺探，故僅能就受考核之員工於工會中之地位、參與活動之內容、雇主平時對工會之態度等集體勞動關係之狀況、所為不利待遇之程度、時期、理由及過去同種事例之處理方式等，是否對於該受考核之員工有所差別對待，於客觀上綜合判斷；且工會成立之宗旨及其負擔之任務，既在謀求勞工會員之福利並維護其權益，工會所為之事務自屬涉及勞工會員之公益事項，則執行工會職務之理事長，出於維護勞工權益、改善勞動條件等目的所為之報導、報告，於法並無不合。且原告企業工會章程第3 條第6 款已明揭對於原告經營、管理給予建議，為土銀工會之任務，並依原告企業工會章程第19條第2 款、第18條第4 款規定可知，其撰寫、審議與發送，均屬於工會集體之行為，不論所載內容是否過當，均無從非難工會理事長個人即參加人。

⒉參加人為維護南港分行員工之權益，對於理監事決議，就經檢察官認定有偷竊行為之南港分行行員王淑敏應展開調查、再審議，惟王淑敏最終獲得留任乙節提出報告，乃以重啟再審會議為結論，非以攻訐王淑敏為目的。關於除名部分，既係理監事之決議，而非出於參加人個人意見，則參加人於工作報告中為此說明，並無可議，嗣理監事該提案於101 年4 月26日會員大會中提請討論後，決議給予王淑敏改過自新機會，不予除名後，參加人亦遵照會員大會之決議，未有任何針對該行員之行為，足徵參加人所為均係依循原告企業工會章程第10條前段、第18條第3 款、第22條第3 款等規定。原告以上開100 年3 月份工作報告作為參加人100 年度考績乙等之理由，不僅顯然濫用雇主優勢地位，更將工會理監事決議通過之工作報告作為非難參加人之理由，難謂無針對性。

⒊此外，依原告企業工會章程第3 條第6 款、第22條第3 款前段規定，對原告之經營、管理提出建議乃工會任務，而執行工會各項會議決議亦係理事長之職責所在，而原告工會100 年11月11日第3 屆第10次常務理事會，就詹瑤娟案既決議由參加人及訴外人陳宗燦理事至分行做問卷調查，則參加人為執行工會常務理事會敦促原告經營管理方面所為之決議，乃合於原告企業工會章程之規定，其目的係為監督原告就行內管理之事項，與法並無不合；甚且，由參加人及陳宗燦理事於同年11月16日至古亭分行問卷調查之結果顯示，該行近9 成同仁認為詹瑤娟經常有言語暴力之行為，過半數行員認為其不適任經理職務，此案並於其後常務理事會決議，由參加人與3 位董（理）事向2 位首長表達詹瑤娟不適任之情形，並將行員陳情書送交政風處，若行方未積極處理，工會將召開記者會等事項，參加人之行為，均係依原告企業工會章程執行工會常務理事會之決議，原告既認為參加人之考績應以其於工會之表現為準，則參加人為維護古亭分行其他勞工之權益，而依工會決議，以行員問卷之數據，向原告提出人事方面之建革，以敦促原告人考作業之公平，並無不妥之處。原告以此作為參加人100 年度考績乙等之理由，顯已具備針對性，原告雖稱其對於詹瑤娟之人考作業已於99年9 月定案，惟工會站在敦促原告公平人事考核以維護其他勞工權益之立場，依原告企業工會章程第3 條第6 款規定本有對於原告人事管理事項予以監督之必要。原告對於參加人100 年度考績考核乙等之事，即難謂非因其擔任工會理事長，並執行工會決議，而意圖阻礙其參與工會活動、減損工會實力或影響工會發展，所為不利之對待，依工會法第35條第1 項第1款、工會法施行細則第30條第1 項規定，原告所為核屬不當勞動行為至明。

⒋按工會推舉產生之勞工董事，可代表工會執行各項參與企業經營者的共同決定權。且按國營事業管理法第35條第1項、第2 項規定可知，國營事業之董事或理事，其代表政府股份者，應至少有5 分之1 席次，由國營事業主管機關聘請工會推派之代表擔任。是以，原告工會第4 屆會員大會於100 年3 月16日選出新任勞工董事並薦送原告，惟原告認為勞工董事郭西良因違反公營金融保險事業機構人員生活道德規範要點，於93年間遭記過1 次，認為不符薦送資格。然而，郭西良違反上開規定之時點乃發生於85年間，距其當選勞工董事之時，已有15年之久，且郭西良為人處事屢獲工會勞工肯定，參加人身為工會理事長，對於此事力爭到底，亦係執行工會意志，當無可議。原告以其法務暨法遵處葉錦成於100 年8 月16日之簽呈為據，認為參加人對葉錦成有言語謾罵及恫嚇之情事，然該簽呈乃葉錦成所寫，原告僅憑一面之詞即核參加人考績乙等，已有未洽，況衡諸常情，參加人依工會決議尋求葉錦成協助郭西良順利到任而遭葉錦成以政風室資料否決時，實難期待雙方能心平氣和談論此事，故縱有口角，亦屬正常，實難認參加人有原告所謂「侮辱、脅迫或威脅長官，情節重大者」、「實施暴行或有重大侮辱之行為」等情事；參加人之動機亦係為協助工會會員大會所選出之郭西良順利出任勞工董事，惟此並不足以作為考核乙等之理由，且原告工會對於原告拒絕派任郭西良為勞工董事乙事，曾於100 年7月5 日、101 年2 月3 日、5 月5 日及102 年1 月10日之理監事會中，分別決議由工會行文主管機關及監察院、嗣郭西良行政訴訟告一段落再決定如何處理勞工董事未能如期薦送派任一事，並敦促行方函轉財政部派郭西良到任，故原告以工會遲延提出勞工董事名單乙節，作為參加人考績乙等之理由，實為無稽，更足徵原告因參加人擔任工會理事長並依決議執行其職務，而予以不利之待遇，顯屬違反工會法第35條第1 項第1 款規定，構成不當勞動行為。

㈣鈞院102 年度訴更一字第94號判決認被告裁決委員會逾越法條所定令當事人為一定行為或不行為之「固有界限」，就原告人事考核權限核心事項逕自認定事實並加以裁決，有裁量逾越之虞云云；惟參照勞資爭議處理法第51條第2 項，對於裁決委員會認定雇主之行為構成不當勞動行為時，究應發布何種救濟命令並未設限，立法理由亦明揭裁決委員會得發布之救濟命令種類難以窮盡列舉，且國外立法及實務亦承認裁決委員會得享有廣泛之裁量權，解釋上當然得發布個別導正救濟命令，以符合本案之救濟需求。被告援引日本學說及實務見解，主張命原告為回復參加人甲等之意思表示乙節，乃被告裁決委員會本於形塑公平集體勞資關係、保障工會存立之目的，根據不同個案作成直接導正之救濟命令（例如：直接導正被雇主低估之考績分數等），此為日本專精勞動法領域之學者通說，亦為日本最高裁判所大法庭及小法庭之代表性見解。本件原告之考核權構成不當勞動行為，依勞資爭議處理法第51條第1 項、第2 項規定之授權，被告裁決委員會即有介入審查並得令當事人為一定行為或不行為（即發布救濟命令）之權限。

㈤按勞資爭議處理法第39條、第42條、第44條、第45條、第48條、第51條之立法理由以觀，不當勞動行為裁決制度之本旨，乃係為迅速排除不當勞動行為，並快速回復受害勞工之權益及集體勞資關係正常運作而設，原告認定參加人100 年度考績應為乙等，無非係以「參加人攻訐原告南港分行行員王淑敏，並具體指陳應予資遣」、「參加人對原告古亭分行前經理人詹瑤娟恣意攻訐」、「參加人對原告法務暨法遵處葉錦成處長言語謾罵及恫嚇」、「參加人介入原告經理部門人事業務」為其考核基礎；惟渠等事由均已經裁決決定認定構成不當勞動行為，實無從再以此作為考績乙等之基礎。而查原告作成參加人100 年度考績之際，其考核參加人100 年度考績所斟酌之因素即已特定，並歷經冗長之裁決審理程序暨經原告窮盡列舉考核乙等之事由，故原告實無於事後再羅織其他事由之可能。是參加人100 年度考績應為甲等，事實已臻明確，而立法者既賦予被告裁決委員會依不當勞動行為之態樣，得依職權裁量命原告為一定之行為或不行為。次按財政部所屬國營金融保險事業機構人員考核辦法第9 條、原告辦理職員年度考核注意事項第5 點第2 項可知，原告所屬人員之考績僅有甲、乙、丙、丁4 個等第，觀諸原告執以核打參加人100 年度考績之理由，既不足為乙等，當亦無核打丙等或丁等之可能，足見僅有核考甲等之空間，已無任何甲等以外考績之裁量餘地，則被告裁決委員會直接命原告作成參加人100 年度考績甲等之意思表示，顯然並無侵害原告之人事考核權限之核心。鈞院102 年度訴更一字第94號判決認為被告針對本件情形所作成之救濟命令有侵犯雇主人事權限之核心，乃言過其實，其結果卻反不當限縮被告裁決委員會得迅速解決不當勞動行為爭議案件之法定權限，與勞資爭議處理法第51條第2 項之立法意旨顯然有悖等語，資為抗辯，並聲明請求判決：⒈駁回原告之訴。⒉訴訟費用由原告負擔。

五、參加人陳述略以：參加人為土銀工會理事長，秉公認真參加會務，任務為執行工會理監事會決議，惟自99年至101 年連續3 年考績考核遭原告評為乙等，然而原告董事長、總經理、副總經理、常駐監察人之秘書縱使被公務人員75％考績限制為乙，原告亦勻用甲等畸零數予以甲等，參加人自認服務功績不遜於他人，卻被原告以各種理由考核為乙等，此乃故意不當打壓，欲使工會運作空間式微。原告南港分行行員王淑敏偷了數位同仁之現款罪證確鑿，理監事本欲除去其工會會員資格，經代表大會決議給予其改過自新之機會，參加人立即遵照決議，未再置喙，何來追殺之說。且原告政風記載王淑敏素行不良，至今數載，不准其升官，亦徵參加人並無失當；原告古亭分行經理詹瑤娟，遭該行同仁向工會申訴其行為不當，參加人經理監事會議決議後與工會幹部前往該行作問卷調查，並將調查結果呈報，原告總經理及轄區副總亦分別約見詹瑤娟，指示渠善待行員，現因參加人得罪原告，卻反遭原告以此事強加罪名，顯失公義；參加人與原告法務暨法遵處處長葉錦成兩人邊走邊口角，參加人不知葉錦成尾隨在後的距離，轉身理論時，葉錦成反射性跳開，渠卻出庭作偽證指摘參加人衝撞，亦作偽證表示於100 年8 月10日有拿郭西良之政風資料予參加人參閱，參加人願就此事進行雙方測謊以釐清真相；原告對於有不良事蹟之臺東分行經理、潮州分行經理、東港分行經理仍給予100 年度考績甲等，顯示確實對於參加人有差別待遇等語。

六、前開事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭，復有參加人不當勞動行為裁決申請書、被告裁決委員會102 年勞裁字第5 號案第1 次調查會議紀錄、被告裁決委員會102 年度勞裁字第5 號第2 次調查會議紀錄、被告裁決委員會102 年勞裁字第5 號案詢問會議紀錄、原裁決決定（以上均影本）等在卷可按（參見原處分卷第1 至50頁、第85至90頁、第295至302 頁、第839 至846 頁、第848 至868 頁）等在卷可稽，自堪認為真正。

七、本院之判斷：

㈠按「（第1 項）雇主或代表雇主行使管理權之人，不得有下列行為：對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。對於勞工或求職者以不加入工會或擔任工會職務為僱用條件。對於勞工提出團體協商之要求或參與團體協商相關事務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。對於勞工參與或支持爭議行為，而解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動。（第2 項）雇主或代表雇主行使管理權之人，為前項規定所為之解僱、降調或減薪者，無效。」工會法第35條定有明文。次按「（第1 項）本法第35條第1項第1 款及第3 款所稱其他不利之待遇，包括意圖阻礙勞工參與工會活動、減損工會實力或影響工會發展，而對勞工為直接或間接不利之對待。（第2 項）本法第35條第1 項第4款所稱其他不利之待遇，除前項規定情形外，並包括雇主對於勞工參與或支持依工會決議所為之行為，威脅提起或提起顯不相當之民事損害賠償訴訟之不利待遇。」工會法施行細則第30條定有明文。

㈡次按勞工與雇主間因工會法第35條第1 項、第2 項規定之不當勞動行為所生爭議，勞資爭議處理法分別規定有不同之救濟體系：

⒈勞工與雇主間因工會法第35條第2 項規定所生爭議部分：

⑴工會法第35條於99年6 月23日修法時增列第2 項：「雇主或代表雇主行使管理權之人，為前項規定所為之解僱、降調或減薪者，無效。」其立法理由為「……增列第2 項，明定雇主或代表雇主行使管理權之人違反第1項禁止規定所為之解僱、降調或減薪，無效。」已明白指出依工會法第35條第2 項規定，僅雇主或代表雇主行使管理權之人違反第1 項禁止規定所為之解僱、降調或減薪，方屬無效。

⑵按勞資爭議處理法第39條第1 項、第48條第1 項分別規定：「勞工因工會法第35條第2 項規定所生爭議，得向中央主管機關申請裁決。」、「對工會法第35條第2 項規定所生民事爭議事件所為之裁決決定，當事人於裁決決定書正本送達30日內，未就作為裁決決定之同一事件，以他方當事人為被告，向法院提起民事訴訟者，或經撤回其訴者，視為雙方當事人依裁決決定書達成合意。」

⑶依上開規定可知，為避免雇主藉由解僱、減薪、降調或其他不利措施，阻礙勞工行使團結權，工會法第35條第1 項已規定禁止雇主所為侵害勞工團結權行為之類型，至於雇主違反第1 項規定所為之「解僱、減薪或降調行為」所生「私法效力」，則於第2 項明定為無效。對於此種「涉及私權紛爭」之不當勞動行為爭議，法院受限於資源及訴訟法規之要求，審理時間較為冗長，由具勞動法令專業及勞資關係實務專家學者組成之裁決委員會先行處理，可有效疏減相當部分之案件，並能達成迅速有效解決不當勞動行為爭議之目的，爰於中央主管機關設置裁決委員會，並明定「涉及私權民事紛爭」，勞工得向中央主管機關申請裁決（勞資爭議處理法第39條第1 項立法理由參照）。又對於涉及私權之不當勞動行為爭議，裁決委員會所為裁決決定，有必要賦予當事人救濟之機會，為確保裁決之制度實效性，不應使當事人可藉由單純表示不服之方式，即使裁決決定失其效力，爰明定對裁決決定不服之當事人如未於30日內，就裁決決定之同一事件，向「民事法院」起訴，則視為當事人已就裁決決定達成合意，並應受該決定之拘束（勞資爭議處理法第48條第1 項立法理由參照）。

⑷顯見針對雇主違反工會法第35條第1 項規定所為之「解僱、減薪或降調行為」，勞資爭議處理法將其定性為發生「私法效力」之不當勞動行為，勞工如有不服，即屬因工會法第35條第2 項規定所生「涉及私權之民事爭議」，勞工得依勞資爭議處理法第39條規定，向被告裁決委員會申請裁決，當事人一方如不服被告裁決委員會所為之裁決決定，則應以他方當事人為被告，向民事法院提起民事訴訟，以資救濟。

⒉勞工與雇主間因工會法第35條第1 項規定所生爭議部分：

⑴按勞資爭議處理法第51條規定：「（第1 項）基於工會法第35條第1 項及團體協約法第6 條第1 項規定所為之裁決申請，其程序準用第39條、第40條、第41條第1 項、第43條至第47條規定。（第2 項）前項處分並得令當事人為一定之行為或不行為。（第3 項）不服第1 項不受理決定者，得於決定書送達之次日起30日內繕具訴願書，經由中央主管機關向行政院提起訴願。（第4 項）對於第1 項及第2 項之處分不服者，得於決定書送達之次日起2 個月內提起行政訴訟。」

⑵觀諸上開規定之立法理由略以：「……雇主違反工會法第35條第1 項及團體協約法第6 條所為之不當勞動行為，原則除得由中央主管機關課予罰鍰外，並得由裁決委員會為救濟命令課予雇主一定行為或不行為之義務，如雇主不遵守救濟命令，中央主管機關仍可予以處罰。針對此種非涉及私權之爭議所為之處分，性質上雖屬行政處分，惟鑑於不當勞動行為爭議之處理有其專業及迅速性考量，原則上仍依處理涉及私權紛爭之不當勞動行為裁決機制處理，爰於第1 項規定，非涉及私權爭執不當勞動行為應準用之條文。考量不當勞動行為態樣眾多，排除其侵害之方式不一而足，難以窮盡列舉，爰於第2 項規定裁決處分得限期令當事人為一定之行為或不行為。至當事人違反此等行為或不行為之義務時，應依工會法修正草案第45條之處罰及97年1 月9 日修正公布團體協約法第32條第2 項處罰。對於非涉及私權之不當勞動行為爭議所為之裁決申請，如有程序上不予受理之理由，裁決委員會仍應為不受理之決定，此種不受理決定，並非實體之決定，則仍宜保留訴願之行政救濟程序，爰於第3 項規定救濟途徑。針對非涉及私權爭議之不當勞動行為所為之裁決程序，於修正條文第46條明定作成裁決決定前，應有當事人言詞陳述意見程序，性質上類似法院審判程序，或至少具備行政程序法中之聽證程序（第54條以下）相當保障。另行政救濟之目的在於得到適當救濟可能性，應避免有延長或拖緩救濟期間的可能。因此，考量裁決決定之合議特質及程序之嚴謹性，再堅持所謂『行政自我審查』之訴願程序，已無實質意義。是以，審酌司法院釋字第396 號解釋意旨（類似正當法律程序所為之決定，得限制訴訟救濟），於第4 項明定就此類型之裁決決定不服者，排除訴願程序，直接提起撤銷該裁決決定之行政訴訟，以資救濟。」

⑶足見針對雇主違反工會法第35條第1 項所為「解僱、減薪或降調行為」以外之不當勞動行為，勞工如有不服，立法者則認非屬涉及私權之爭議，勞工固得依勞資爭議處理法第51條第1 項準用同法第39條等規定，向被告裁決委員會申請裁決，惟被告裁決委員會就此項爭議所為之裁決決定（包括令當事人為一定之行為或不行為），立法者亦認性質上係屬行政處分。裁決委員會如為不受理之決定，勞工固應依訴願法及行政訴訟法之規定，提起行政爭訟以為救濟，惟裁決委員會如為實體決定，勞資爭議處理法第51條第4 項則明定不服裁決決定之當事人，無庸經由訴願程序，即得逕行提起撤銷該裁決決定之行政訴訟，以資救濟。

⒊準此可知，勞資爭議處理法就工會法第35條規範之不當勞動行為態樣規定有不同之救濟體系，其屬工會法第35條第2 項所規定之雇主或代表雇主行使管理權之人違反第1 項禁止規定所為之解僱、降調或減薪等3 種行為態樣，法條規定其法律效果為無效，其餘非屬解僱、降調、減薪之行為態樣者，則不在無效之列。又經裁決決定後，對於裁決結果不服者，如屬解僱、降調、減薪之行為態樣者，則應循民事法院途徑尋求救濟，如屬該3 種行為態樣以外之其他不利待遇措施，則應循行政爭訟途徑尋求救濟。

㈢再按行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性。至於不確定法律概念，行政法院以審查為原則，但對於具有高度屬人性之評定（如國家考試評分、學生之品行考核、學業成績評定、公務人員考績、教師升等前之學術能力評量等）、高度科技性之判斷（如與環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更，其可資審查之情形包括：⑴行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。⑵法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。⑶對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。⑷行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。⑸行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。⑹行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。⑺作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。⑻行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則及比例原則等（司法院釋字第382 號、第462 號、第553 號解釋理由，及司法院釋字第319 號翁岳生等3 位大法官所提不同意見書參照）。復按「（第1 項）中央主管機關為辦理裁決事件，應組成不當勞動行為裁決委員會（以下簡稱裁決委員會）。（第2 項）裁決委員會置裁決委員7 人至15人，由中央主管機關遴聘熟悉勞工法令、勞資關係事務之專業人士任之，任期2 年，並由委員互推1 人為主任裁決委員。（第3 項）裁決委員會之組成、裁決委員之資格條件、遴聘方式、裁決委員會相關處理程序及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」「裁決委員會應有3 分之2 以上委員出席，並經出席委員2 分之1 以上同意，始得作成裁決決定；作成裁決決定前，應由當事人以言詞陳述意見。」勞資爭議處理法第43條、第46條第1 項定有明文。參以前述同法第51條之立法理由可知，被告依勞資爭議處理法第43條規定組成之裁決委員會，其委員均係來自被告以外之熟悉勞工法令或勞資關係事務之專業人士，渠等行使職權不受被告指揮，具有獨立地位，為獨立專家委員會，其作成之裁決決定具有合議特質並具專業性。基於被告裁決委員會裁決決定之不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，應認其裁決決定有判斷餘地，行政法院應採取較低密度之審查，除其判斷係出於錯誤之事實認定、不完全之資訊、與事物無關之考量、法律概念涉及事實關係之涵攝有明顯錯誤、對法律概念之解釋明顯違背解釋法則或牴觸上位規範、違反一般公認價值判斷標準、法定正當程序或其他違法情事外，應予尊重。

㈣又如上所述，勞資爭議處理法授予被告裁決委員會有參照工會法第35條第1 項、第2 項審查雇主人事權之權限，此應屬裁決救濟制度之特色。是被告裁決委員會對於雇主所為考績之評定，自得加以審查，如該考績評定係基於不當勞動行為之動機所為時，自得認定構成不當勞動行為。而是否成立不當勞動行為，其判斷基準應就該受績效考核之勞工在工會中的地位、參與活動內容、雇主平時對工會的態度等集體勞動關係的狀況、所為不利之待遇的程度、時期及理由之重大性等因素加以綜合判斷；且雇主之績效考核處分與過去同種事例之處理方式，是否不同，亦作為重要之判斷基準。經查，原裁決決定業已詳予審酌敘明認定原告將參加人100 年度考績核列為乙等，對參加人構成工會法第35條第1 項第1 款之不當勞動行為之理由為：「……⑵本會認為相對人將申請人蔡桂華考績評為乙等，具有不當勞動行為之動機，理由為：

⑴申請人蔡桂華99年度考績經相對人考評為乙等，經申請人提起裁決之申請，業經本會認為構成工會法第35條第1 項第1 款不當勞動行為；繼則於100 年度考績復被評為乙等，而經本會檢視相證四相對人100 年度年終考核簽呈，所有呈請運用甲等畸零數將100 年度考績由乙等改為甲等者約有70名，相對人代表人王耀興皆批『可』，唯獨針對申請人蔡桂華評為乙等，但對於蔡桂華與該等約70名申請運用甲等畸零數人員間之優劣比較，則未有任何說明，故從蔡桂華連續2 年被相對人董事長王耀興考核評為乙等之脈絡觀之，顯然具有針對性。⑵其次，申請人蔡桂華被評為乙等之上述4 項理由，經本會逐一審視，認為尚不足以援為對於申請人蔡桂華之負面評價理由。⑶再對照土銀企業工會前任理事長吳某考績由原行（蘆洲分行）初考，若有乙等，概由相對人撥甲等畸零數予以終考為甲等，在任6 年均獲考評為甲等，對照之下，相對人卻將蔡桂華100 年度考績評為乙等，顯見相對人對於申請人蔡桂華之考績評定，係基於不當之動機或目的所為，業已逸脫合理之裁量範圍。綜合所述，足以推認相對人具有不當勞動行為之意思，因之，該項乙等考績之意思表示，構成工會法第35條第1 項第1 款之不當勞動行為」等語（參見原裁決決定第16、17頁）。經核原裁決決定就此所為認定及判斷，與卷附證據資料尚屬相符，本院自應予以尊重，合先陳明。次參以原裁決決定載明略以，依據原告臺灣土地銀行辦理職員年度考核注意事項規定：考核程序（一）「單位主管之考核，應於陳核各級首長後，提報董事會審議核定。（二）其餘人員之考核，以各單位為一受考單位，由單位主管初評，陳核各級首長後依隸屬由董事長、總經理核定。」，茲因參加人不具單位主管身分，故原應由單位主管初評，陳核各級首長後陳報董事長、總經理核定。惟以參加人任土銀工會理事長期間97年至100 年4 年度之考績，因其全年專職辦理工會會務，未在原考核單位（北臺中分行）辦公，原告為免因單位考列甲等限額影響，將參加人與其所屬分行人員分別計算甲等額，依例由總行統籌全年不在行辦公人員考核辦理；再者，甲等畸零數之運用，係屬原告全行（包括董事會、稽核處、總行單位、營業單位等）為單位而予勻用，依原告內部作業流程，以先簽後稿方式辦理，先簽至董事長予以簽核通過，故甲等畸零數運用係核判至董事長。再徵諸參加人97年度（未作初評）、98年度（有作初評）均係原告勻用畸零數給予甲等考績，……可見原告董事長、總經理有權考核參加人之年度考績等語；原裁決決定復就關於原告所指參加人涉及攻擊南港分行行員王淑敏，並具體指陳應予資遣部分，何以尚不足以構成考績評等之負面因素；關於原告所指參加人涉及對原告古亭分行經理人詹瑤娟恣意攻擊部分，何以尚難以此作為參加人年度考績之負面評價；關於原告所指參加人涉及對原告法務暨法遵處葉錦成處長謾罵及恫嚇部分，何以尚不宜援引此而對參加人100 年度考績作負面評價；關於原告所指參加人涉及介入原告經理部門人事業務部分，何以尚不能援引此而對參加人100 年度考績作負面評價等情，均詳為說明其認定依據及理由，亦核無不合。查參加人依原告上揭臺灣土地銀行辦理職員年度考核注意事項規定，本應由原單位即北臺中分行辦理初考，惟因其擔任土銀工會理事長未在分行服務，故北臺中分行基於對理事長之尊重，其後將考評權限交出由總行負責，故98年度參加人有經初考，嗣自99年度其未經初考程序，沒有考核紀錄表；又原告100 年度共計有2 人不在行，一位是參加人，未經初考程序，另一位係支援國庫署之行員，有經初考程序，該員經詢問國庫署，該署認其表現良好，故給予甲等。100 年度核定結果尚有1 個甲等畸零數餘額，100 年度年終考核甲等畸零數70人，僅使用69個甲等畸零數等情，為原告所自承（參見本院卷第392 、393 頁），則由上情可知，原告100 年度之考績核定，屬不在行之行員共有2 位（包括原告），其2 人之考績核定程序是否須先經過初考程序乃有不同，然何以該程序作不同之處理，原告並未作合理之說明；且查依原告辦理100 年度年終考核之簽呈（參見本院卷第172 、173 頁）可知，本件參加人之考績是否核給甲等，係由原告董事長定奪，而該年度勻用畸零數70甲之人員，除參加人外，均經原告董事長裁奪給予甲等。參加人考列乙等乃經原告董事長附記「依附件11資料綜合考量蔡桂華考列乙等79分」，茲經原告陳明上指附件11即本院卷內原告所提出之原證4 ，係由葉錦成所提供等語（參見本院卷第142 頁），故可知原告董事長所參考之原證4 即職司原告法律事務處處長葉錦成所提出之100 年8 月16日簽呈（參見本院卷第174 、175 頁），雖由該簽呈內容及證人葉錦成於本院103 年4 月1 日審理時之證詞可知，參加人身為工會理事長，因工會選出之勞工董事郭西良之適格性問題及關於原告「99-100年度專案精簡不適任人員再審議會議」之資遣案乙事，而與葉錦成間有言語上及情緒性之衝突，然以有關郭西良是否具有擔任勞工董事適格一節，參加人認該勞工董事係經工會由民主程序所選出，基於其身為工會理事長身分而協助其出任，尚屬無可厚非，雖其言詞及情緒上較為激動，而為葉錦成所不能接受，然此因與工會事務有關之問題，而與葉錦成之意見相佐之較為衝動之情緒性言詞，是否即足構成參加人該年度考績列乙等之事由，容有可議；何況，原告稱參加人就此事應已達記大過或依勞動基準法第12條得不經預告終止契約之程度、參加人違反年度考核紀錄表之服務態度（與他人協調合作）、品德操守（無驕恣貪惰），並有臺灣土地銀行職員獎懲注意事項㈥「侮辱、誣告或脅迫長官，情節重大者」之行為等語，經提出臺灣土地銀行職員年度考核紀錄表為證（參見本院卷第391 頁、第421 頁），然原告已自承其並未於考評參加人100 年度考績時，對參加人為初考程序，且參諸該考核紀錄表考核項目有多項，各該項目均有其配分，則原告實際上既未就參加人該年度各個項目加以考核評分，亦未將其各項表現之優劣作評比，自不足引用該考核紀錄表為不利參加人該年度考績之認定。至原告所稱參加人違反上揭臺灣土地銀行職員獎懲注意事項乙節，亦未經原告提出此有經人考會就該事項予以開會認定是否足資獎懲之資料，亦難以此為其該年度考績不利之認定。另關於原告「99-100年度專案精簡不適任人員再審議會議」之資遣案，參加人指陳葉錦成包庇罪犯即原告南港分行同仁乙節，查參加人亦基於土銀工會理事長職務，而認葉錦成於人評會時發言維護該南港同仁而發，此據參加人於審理時陳述略以，其曾經在電話中跟葉錦成談到董事長因為王淑敏沒有被資遣，所以誤會是工會護短，被偷錢的4 個人責罵工會沒有維護行員權益等語（參見本院卷第150 頁），則以參加人就此部分與葉錦成發生爭辯之原因，亦係因執行工會事務而致，雖其使用部分言詞涉及情緒性用語，尚有未妥，然其因當天與葉錦成談話時，因未能了解事情全貌致有過於激動性之情緒，而未能良性溝通，亦屬對於事情之爭辯所致。又參加人已解釋當天要離去時轉身僅係因與葉錦成發生口角，並非作勢衝撞等語（參見本院卷第221頁），茲據證人葉錦成證述其係基於禮貌送參加人出去，參加人回過頭來罵他等語（參見本院卷第148 頁），則以當時證人葉錦成與參加人同處一室，其2 人間距離應甚為接近，因其2 人相談不歡，嗣參加人欲離去時，轉身與葉錦成口角時，其2 人肢體較為靠近，故造成葉錦成誤會亦在所難免，尚難認參加人有故意對葉錦成為人身攻擊之情事。況嗣於101 年4 月26日第4 屆第2 次會員代表大會會議作成給予王淑敏自新機會，不予除名之決議後，參加人即未有再與葉錦成爭議王淑敏之情事，此經參加人陳明，復為證人葉錦成所自陳（參見本院卷第148 頁），亦證參加人係因擔任土銀工會理事長職務而與證人葉錦成爭辯此事，實不宜援引為參加人100 年度考績乙等之事由。至原告指陳參加人就此部分違反年度考核紀錄表之品德操守（敦厚謙和），並有臺灣土地銀行職員獎懲注意事項㈡「違反紀律或言行不檢，致損害本行人員聲譽，或誣陷侮辱同事」之行為等語；復指陳原告對詹瑤娟作出懲處後，參加人仍廣發工作報告予以攻訐，有臺灣土地銀行職員獎懲注意事項㈡「違反紀律或言行不檢，致損害本行人員聲譽，或誣陷侮辱同事」之行為等語，然以如前所述，原告既未有對參加人100 年度之考績行初考程序，且原告並未提出其有針對參加人前揭行為召開人考會而對原告為獎懲之證據資料，自難以此為原告100 年度考績乙等之不利事證。再者，觀諸臺灣土地銀行企業工會章程第3 條規定「本會任務如下：……⒋勞資爭議或會員間糾紛事件之調處。……⒍本行經營、管理之建議。……」第10條規定「會員停權及除名應經會員（代表）大會決議通過，但離職（退休）調職者由理事會同意後出會。第18條規定「本會會員（代表）大會職權如下：……⒊會員之停權及除名之規定。

⒋理監事會工作報告及工作計畫之審查。……」第19條規定「理事會職權如下：⒈執行會員（代表）大會之決議。……⒒推派及撤換上級工會代表。……」第22條規定「理事長職權如下：⒈對外代表本會。……⒊執行本會各項會議決議並主持日常會務。……」，有該章程附卷可參（參見外放被告證物冊之被證13），則以參加人因擔任土銀工會理事長職務，而依據參加人工作報告、臺灣土地銀行企業工會會員代表大會、理監事會等會議決議等予以辦理關於原告指摘其認為參加人100 年度考績應列乙等之不利事證，且工會對於公司經營提供建議，乃工會任務之一，參加人執工會前揭會議決議結果辦理，其目的係在執行工會賦予之任務，督促原告之人考作業，核與前揭章程規定無違，亦與首揭尚難援為參加人100 年度考績為負面評價之理由，原裁決決定就此部分判斷之理由及依據，均已詳為說明，核無違誤，本院自應予以尊重。是堪認原告將參加人100 年度考績評為乙等，構成工會法第35條第1 項第1 款之不當勞動行為，原裁決決定主文第1 項「確認相對人（即原告）將申請人蔡桂華（即參加人）100 年度考績評為乙等構成工會法第35條第1 項第1 款之不當勞動行為」即無違誤。

㈤另關於原裁決決定主文第2 項作成命「相對人應自本裁決決定書送達翌日起30日內作成申請人蔡桂華100 年度考績為甲等之意思表示」部分，查本件兩造及參加人所爭議者，為參加人100 年度之考績經原告考核考列為乙等，參加人為此申請被告裁決委員會裁決原告之行為是否構成工會法第35條第1 項第1 款之不當勞動行為，則彼等所爭議者，既係參加人100 年度任職原告經考核之年度考績為乙等是否為工會法第35條第1 項第1 款所列之其他不利之待遇，核非屬工會法第35條第2 項所列，雇主或代表雇主行使管理權之人，違反第1 項禁止規定所為之解僱、降調或減薪等3 種行為態樣之一甚明。是縱認原告係出於不利待遇之動機將參加人100 年度之考績核列為乙等，違反工會法第35條第1 項第1 款之規定，構成對參加人之不利待遇，然該考績之不利待遇不得依同法第2 項規定，認定為無效，蓋如認定為無效，此等爭議乃屬私權之民事爭議，依法應由民事法院審議處理，顯與上揭所述勞資爭議處理法就工會法第35條規範之不當勞動行為，區分其行為態樣而規定不同救濟體系之立法本旨有違，是原裁決決定既認原告係出於不利之待遇動機而對參加人100 年度考績考評為乙等，而該當工會法第35條第1 項第1 款，卻又論述依民法第71條規定，其考績之意思表示無效，即已涉及對私權爭議之判斷，乃有未合。復按勞資爭議處理法第51條第2 項規定：「前項處分並得令當事人為一定之行為或不行為。」其立法理由略以：「……考量不當勞動行為態樣眾多，排除其侵害之方式不一而足，難以窮盡列舉，爰於第2 項規定裁決處分得限期令當事人為一定之行為或不行為。至當事人違反此等行為或不行為之義務時，應依工會法修正草案第45條之處罰及97年1 月9 日修正公布團體協約法第32條第2 項處罰。」，查如前所述，本件爭議雖為公法爭議，但因被告前揭主文第2 項之裁決決定內容顯已針對「是否使有關之法律效果發生，或選擇發生何種法律效果」而為裁量決定，茲按裁量不能逾越授權規定、違反憲法或表彰憲法精神之一般法律原則（如比例原則、平等原則、行政自我拘束原則、信賴保護原則或不當聯結禁止原則等），否則即有裁量權逾越之違法。本件如前述立法理由所述，不當勞動行為態樣眾多，排除其侵害之方式不一而足，難以窮盡列舉，乃於勞資爭議處理法第51條第2 項規定裁決處分得限期令當事人為一定行為或不行為，但法條所定令當事人為一定行為或不行為，仍有其固有之界線，如本事件情形，因本事件事涉人事考核權限，此權限乃人事單位之核心權限，法院雖得介入審查考評是否有違法情事，惟於審查確認考評決定有違法情形，不應加以維持之際，仍不得逕自作成當事人應為予受考評人甲等考績之意思表示，否則即已侵害當事人所屬人事單位之核心權限，不符勞資爭議處理法第51條第2 項之立法本旨，是此部分原裁決決定對於勞資爭議處理法第51條第2項所為之解釋適用，顯然違背法律之解釋法則，有所違誤。且按被告若認原告將參加人100 年度之考績考評為乙等，構成工會法第35條第1 項第1 款其他不利待遇之不當勞動行為，依勞資爭議處理法第51條第2 項之立法說明，要求原告不得將參加人參加工會活動擔任工會職務等事由，置入考評考績之考量範圍，即於裁決決定中將應加以排除不得列入考績考評之事項加以明列，即為排除該侵害最直接有效且足以排除侵害之方法。原裁決決定竟以第三人身分，就原告人事考核權限核心事項，逕自認定事實並加以裁量，而於裁決決定主文第2 項作成命「相對人應自本裁決決定書送達翌日起30日內作成申請人蔡桂華100 年度考績為甲等之意思表示」，創設原告與參加人間之私法關係（即參加人100 年度考績為甲等之意思表示），依上開說明，亦有裁量逾越之虞，自有違誤。

㈥從而，原裁決決定關於主文第1 項部分，並無違誤，原告訴請撤銷，核無所據，應予駁回；至原裁決決定關於主文第2項「相對人應自本裁決決定書送達翌日起30日內作成申請人蔡桂華100 年度考績為甲等之意思表示」部分，因其對於勞資爭議處理法第51條第2 項之解釋適用，違背法律之解釋法則，且有裁量逾越情事，顯有違誤，原告就此部分訴請撤銷，為有理由，應予准許。

㈦本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要；至被告援引之日本學說及實務見解，核屬學術上之參考意見，對本院不生拘束力，且核與本件結論無涉，自不足作為本件有利之認定資料，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。

臺北高等行政法院第四庭