臺北高等行政法院裁定

抗告人

葛台友

相對人

行政院

代表人

江宜樺（院長）

相對人

交通部

代表人

葉匡時（部長）

相對人

中華電信股份有限公司

代表人

蔡力行（董事長）

上列當事人間慰問金事件，抗告人對於中華民國103 年3 月27日臺灣臺北地方法院103 年度簡字第14號行政訴訟裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

事實及理由

一、按抗告法院認為抗告有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492 條規定甚明。上開規定，依行政訴訟法第236條之2第4項規定，於簡易訴訟程序準用之。

二、本件原裁定以：

（一）按行政訴訟法第8 條第1 項為一般給付訴訟之規定。又所謂一般給付之訴，必須係當事人可以直接行使一般給付之請求權始可，如依照實體法之規定，請求權成立之資格、條件及給付內容，尚需由主管機關核定者，則應先依法申請，再循序提起課予義務訴訟以求解決。且行政訴訟法第8 條所規定之一般給付之訴，與行政訴訟法第5 條課予義務訴訟之共通點，乃是二者皆為實現公法上給付請求權而設。而二者之區別在於一般給付訴訟之適用範圍，限於給付訴訟中，課予義務訴訟所未包括之領域，亦即公法上非屬行政處分之公權力行政行為，故一般給付訴訟對於課予義務訴訟而言，具有補充性。因此，爭議事件如可直接作為課予義務訴訟之訴訟對象者，即不得提起一般給付訴訟，換言之，人民對於系爭案件如能透過課予義務訴訟而獲得救濟者，即不得提起一般給付訴訟，亦即提起一般給付訴訟，須以該訴訟直接行使給付請求權者為限，如其所依據實體法上之規定，其請求權成立之資格、條件及給付內容等，尚須先經行政機關核定者，則應於提起課予義務訴訟前，先請求作成該核定之行政處分（最高行政法院94年度判字第465 號、92年度判字第37號判決參照）。

（二）次按行政訴訟法第5 條第1 項、訴願法第1 條第1 項之規定，行政訴訟法第5 條第1 項課予義務訴訟應經過訴願前置，於訴願不獲得救濟後，始得提起課與義務之訴，要無疑義。又「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。十、起訴不合程式或不備其他要件者」行政訴訟法第107 條第1 項第10款定有明文。

（三）本件抗告人主張依「交通部郵電事業人員退休規則」（該規則已於92年被「交通部郵電事業人員退休撫卹條例」取代）、100 年軍公教人員年終工作獎金及慰問金發給注意事項、以及不當得利法律關係請求相對人等給付101 年度退休軍公教人員年終慰問金新臺幣（下同）57,456元，顯應循序請求相對人等作成核定之行政處分，由相對人就得否請求及慰問金之數額予以核定，如遭否准或逾法定期間仍不作為，始得起訴請求為給付判決，方符法制。是抗告人主張依行政訴訟法第8 條第1 項逕行提起本件給付訴訟，乃藉提起一般給付訴訟規避應先提起課予義務訴訟之要求，屬不備訴訟要件。又按行政訴訟法第5 條之課予義務訴訟，須以人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害，經訴願程序後方得向行政法院請求該機關應為行政處分或特定內容之行政處分，本件尚未經訴願程序，自不符合課予義務訴訟要件，抗告人之訴為不合法至為明確。從而抗告人之訴有起訴不合程式或不備其他要件，且其情形無從補正，按諸行政訴訟法第107 條第1 項第10款規定，乃以裁定駁回抗告人之訴。

三、抗告意旨略謂：

（一）相對人行政院於民國（下同）103 年2 月27日院授人給字第1030023440號函所檢送之行政訴訟答辯狀「理由」中明確主張及認定該院所訂定之「101 年度軍公教退休人員年終慰問金發給注意事項」非屬行政處分。既然作為訴願受理機構之相對人行政院認定非屬行政處分，亦即非訴願法所規定之訴願事件，抗告人如何提起訴願？

（二）本案臺灣臺北地方法院行政訴訟庭法官於接收臺灣臺北地方法院簡易庭移送之本案時，曾以裁定要求抗告人敘明曾否就本件申請發給年終慰問金事件，提起訴願，抗告人已於103 年2 月13日陳報未曾提起訴願。如本案確如法官所認定必須經過訴願程序，則法官應在接獲抗告人陳報後即駁回訴訟，何須拖延至103 年3 月27日將本案轉由另一法官審理後再裁定駁回。足見本案是否應先經訴願，不僅抗告人先後所諮詢之多名律師不以為然，在法院內亦無共識。

（三）抗告人係相對人中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）退休員工，於91年退休時選擇領取每月退休金。該公司於94年民營化前係實施用人費率及單一薪俸之公營公司，實施用人費率之原則，以事業養事業，員工之薪資及績效獎金依據公司經營績效由事業單位擬訂後報主管機關核定，因係公司組織，故所核定之人事費用除發給員工每月薪資外，須保留一定比例做為員工退休準備金，該筆退休準備金乃係自員工核定之薪資中保留作為發給員工退撫給與之用，為員工勞動所得，所有權自然屬於員工。此所以中華電信公司於94年民營化時必須依據「公營事業移轉民營條例」及其施行細則規定將應發給員工之各項退撫給與結算並提撥交由相對人行政院「民營化基金」保管，政府並於「公營事業移轉民營條例施行細則」第20條第3 項明文規定由政府繼續負擔該事業民營化前已支領各類退撫給與人員未來應付各類給與之相關費用，並按年編列預算由退撫基金管理機關依規定發放，以防止退休準備金被民營化後公司挪用，退休人員領不到退休金造成社會動亂之情事。又上述中華電信公司已提撥交由相對人行政院「民營化基金」保管之各項退撫給與包括系爭之「年終慰問金」在內，抗告人於本案準備狀已作明確主張，且相對人於答辯狀中均未否認。按公營事業人員不論退休時選擇領取月退休金或一次全領，其總數應相當，如今選擇一次全領者已將退休準備金全部領走而選擇領取月退休金者卻自101年度起遭違法扣發，顯不合理。

（四）抗告人係依據「公營事業移轉民營條例施行細則」第20條第3 項規定，要求相對人給付違法扣發之「年終慰問金」，當然可直接行使給付請求權，屬於行政訴訟法第8 條所規定之一般給付之訴無誤。況法官於裁定書理由二內自承「一般給付訴訟之適用範圍，限於給付訴訟中，課予義務訴訟所未包括之領域，亦即公法上非屬行政處分之公權力行政行為」。今相對人行政院已於答辯狀中明確主張及認定該院所訂定之「101 年度軍公教退休人員年終慰問金發給注意事項」非屬行政處分，法官為何視而不見？綜上，本案無須先經訴願程序，法官以抗告人未經訴願，依據行政訴訟法第107 條第10款駁回原告之訴之裁定，顯為違背法令。

四、本院經核原裁定固非無見；惟查：

（一）按「由於行政訴訟各種訴訟種類之選擇與適用，與行政行為之方式及當事人請求法院保護之目的，息息相關，尚非依一般生活經驗得為判斷，因此人民如無專業人士代理而提起行政訴訟，原則上僅需提出事實上聲明，審判長或陪席法官於必要時，應闡明訴訟關係，協助人民基於其事實上聲明，選擇正確訴訟種類，進行事實上及法律上適當完全之辯論，並記明言詞辯論筆錄，且於判決中敘明，以符合行政訴訟法第一百二十五條第二項、第三項及第四項規定之本旨。」（最高行政法院91年度裁字第609 號裁定意旨可資參照）。

（二）次按行政訴訟法第5 條規定：「（第1 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」同法第8 條第1 項規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」

（三）又按行政法院審理案件應就當事人起訴之聲明，及訴訟標的及其原因事實等事項為審理。經查，抗告人於原審提起一般給付之訴，主張：抗告人為相對人中華電信公司具有公務員身分員工，相對人中華電信公司為民營化精簡人力需要，以中華電信公司專案離退人員處理要點為要約，宣導鼓勵員工提早退休或離職，抗告人因此於91年1 月1 日提前並選擇依「交通部郵電事業人員退休規則」（於92年時已由「交通部郵電事業人員退休撫卹條例」取代）領取每月退休金方式退休。詎相對人行政院於發放101 年退休軍公教人員年終慰問金時，以行政命令將抗告人排除在外。據此，依不當得利規定，請求相對人行政院（肇致違約者）、相對人交通部（法定負責發給各項給付單位、相對人中華電信公司（實際支付作業單位）給付101 年度退休年終慰問金57,456元等語，並聲明：相對人應給付抗告人57,456元，並提出中華電信公司專案離退人員處理要點、中華電信公司90年12月31日信人三字第90A3003038號函、中華電信公司退休員工年終慰問電子薪給清單等資料為證（參抗告人民事小額訴訟訴狀，見臺灣臺北地方法院臺北簡易庭102 年度北小字第3032號卷第4 頁至第12頁）。依抗告人起訴之聲明及主張觀之，抗告人係以相對人行政院於發放101 年退休軍公教人員年終慰問金時，以行政命令將抗告人排除在外為前提，致相對人交通部及相對人中華電信公司無法給付抗告人101 年度退休年終慰問金57,456元；又相對人迄未發給，乃提起本件行政訴訟。是抗告人究係提起課予義務訴訟，抑或逕行提起給付之訴，應由原審法院依行政訴訟法第125 條第3 項後段規定，行使闡明權，令其為完足之聲明或陳述；然原審並未開庭，故無言詞辯論筆錄可供記載法官闡明抗告人於原審事實上之聲明，應如何適用訴訟種類，以達到其請求司法保護目的之情形，其審理程序，揆諸前揭最高行政法院裁定意旨，即有消極不適用行政訴訟法第125 條規定之違法。故原審法院逕以抗告人主張依行政訴訟法第8 條第1 項提起本件給付訴訟，乃藉提起一般給付訴訟規避應先提起課予義務訴訟之要求，屬不備訴訟要件；又本件尚未經訴願程序，自不符合課予義務訴訟要件，是抗告人之訴有起訴不合程式或不備其他要件，且其情形無從補正為由，逕予裁定駁回，自有違誤，雖抗告人指摘未及於此，惟訴訟種類係行政法院應依職權調查、認定之事項，仍應認抗告為有理由，自宜由本院將原審裁定廢棄，發回原審法院，由該院審理後，另為妥適之裁判。

五、據上論結，本件抗告為有理由，爰依行政訴訟法第236 條之2 第4 項、第272 條、第104 條、民事訴訟法第492 條第2項前段，裁定如主文。

臺北高等行政法院第七庭