臺北高等行政法院裁定

聲請人

饒明訓

聲請人

儲義財

聲請人

陳威龍

聲請人

李宗融

聲請人

蔡萬棠

聲請人

黃培傑

相對人

國防部

代表人

嚴 明（部長）住同上

代表人

訴 訟

代理人

金 甌

　官振忠

上列當事人間因調職事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「多數有共同利益之人得由其中選定一人至五人為全體起訴或被訴。」「訴訟繫屬後經選定或指定當事人者，其他當事人脫離訴訟。」行政訴訟法第29條第1 項及第3 項固定有明文。惟上開選定當事人之規定，僅適用在起訴或被訴之訴訟程序，於停止執行程序，並無準用之規定。

二、次按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」為行政訴訟法第一百十六條第二項所規定。可知，若非行政處分則無從聲請停止執行。此所謂行政處分，依行政程序法第92條第1 項及訴願法第3條第1 項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。凡行政機關之行為，而未對外發生法律效果者，均應排除於行政處分之外。

三、復按「憲法第16條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利或法律上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟。因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟，應視其處分內容而定。」再者「公務員分為武職公務員及文職公務員（武官及文官），武職公務員係指具有現役軍人身分，從事戰鬥或其他軍事任務之公務人員，武職公務員養成之過程，陞遷之條件及服從之義務與文職公務員雖屬有別，惟武職公務員權利之救濟，至少應遵循與文職公務員相同之限制。」最高行政法院95年度裁字第404 號裁定意旨參照。故軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係。惟何者影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，參照司法院大法官歷次相關解釋，須足以改變軍人身分關係，或於軍人權利有重大影響之處分，或基於軍人身分所產生之公法上財產請求權，始為行政處分，得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟（司法院釋字第187 、201 、243 、266 、298 、312 、323 、338 、430 、483 、539 號等解釋意旨參照）。

四、本件聲請人主張國防部103 人令（職）字第0014號、103 人令（職）字第001 號、103 人令（職）字第002 號及103 人令（職）字第008 號等編配軍法官之調職令，將渠等編配至相對人所屬各機關、單位及部隊，處理法律事務，並負責所屬單位官兵輔導訴訟、法律服務、法治教育、犯罪防治、審查及刑事不法之行政調查案件。相對人所屬各級軍事法院及軍事法院檢察署，仍然是偵審機關，而且仍有案件處理，不得將編制中人員打散至各配屬單位，違反司法權建置之憲法原理，並以行政權干預司法權，侵害法官審判獨立之憲法精神，違反法官法不得兼職之規定。上開調職令，將使聲請人發生難於回復之損害，且有急迫情事，爰聲請裁定停止調職令之執行等語。

五、惟查本件聲請人饒明訓、儲義財、陳威龍、李宗融、蔡萬棠、黃培傑等六人，因不服國防部103 人令（職）字第0014號、103 人令（職）字第001 號、103 人令（職）字第002 號及103 人令（職）字第008 號等編配軍法官之調職令，主張具有共同利益，由儲義財、陳威龍、李宗融、蔡萬棠、黃培傑等五人，具狀表明選定饒明訓為選定當事人為全體聲請，揆諸首揭說明，其聲請為不合法，聲請人饒明訓以被選任人之地位，代其餘五人聲請停止執行，該部分之聲請，為當事人不適格，應予駁回。又上開調職令係命聲請人以軍法官身分編配於國防部其他單位，其新職階（薪）級與現階均相同。因未改變聲請人之軍法官身分，亦不影響其原來階（薪）級，並未損及聲請人公法上財產請求權，應認屬機關內部管理事項，並非行政處分，不得提起行政訴訟尋求救濟，自不得對之聲請停止執行。至於該調職令有無違憲，則屬聲請釋憲之問題，非本院所得審酌。且軍法官並不適用法官法，聲請人援引法官法為其論據，自非可採，併予敘明。從而，本件停止執行之聲請，於法不合，應予駁回。

六、依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1 項前段，裁定如主文。

臺北高等行政法院第一庭