臺北高等行政法院裁定

原告

何天明

原告

戴莉玲

原告

黃大功

原告

朱哲毅

原告

朱兆蘭

共同訴訟代理人

陳國雄 律師

共同訴訟代理人

邱南嫣 律師

被告

臺北市政府都市發展局

代表人

林洲民（局長）

訴訟代理人

林光彥律師

參加人

財團法人私立中華基金會

代表人

林命嘉

訴訟代理人

江如蓉 律師

　陳耀南　律師

上列當事人間因建築法事件，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」；「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十起訴不合程式或不備其他要件者。」，行政訴訟法第8 條第1項、第107 條第1 項第10款分別定有明文。次按行政訴訟法第8 條規定之一般給付之訴，如係本於行政處分而為請求，相對於以該行政處分為標的之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有備位性質，若未依撤銷訴訟、課予義務訴訟救濟時，即無許其提起一般給付訴訟之餘地。又依訴願法第2 條第1 項及行政訴訟法第5 條之規定，行政機關對人民依法申請之案件，有作成行政處分之義務，如其應作為而不作為，致人民之權利或法律上利益受損害者，人民須先循序訴願程序後，始得提起課予義務訴訟，不得直接提起基於行政處分而為之請求之一般給付訴訟，否則因起訴不備其他要件，自為法所不許，最高行政法院92年判字第137 號判決著有明例。

二、原告起訴意旨略以：原告五人為坐落臺北市○○區○○段○○段第462 之2 、462 之13地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，坐落於系爭土地下方之地下結構體（下稱地下結構物），係臺北市政府工務局民國（下同）82年建字第73號建造執照廢照前，因工程中止狀態所殘遺之地下一層部分結構體。該建造執照作廢後，該建築物應視為建築法第55條第1項第4 款「工程中止」，並應依同條第2 項規定處理。惟被告（業務承接暨改制前為臺北市工務局）即依建築法第55條第2 項規定以96年6 月4 日北市都建字第09676015900 號函知起造人即起造人財團法人私立中華基金會（更名前之全稱係「中華基金會」），就其可供使用部分，依照規定辦理變更設計，申請使用，其不堪使用部分拆除之；復以96年12月21 日 北市都建字第0963225201號函知其於文到次日起1 個月內依建築法第55條規定辦理變更設計，申請使用，不堪部分拆除之；嗣又以99年2 月4 日北市都建字第09975201500號，並為相同之內容函知中華基金會，然中華基金會並無意辦理，刻意擱置履行起造人拆除義務之責。又依臺北市政府法規委員會96年10月3 日北市法二字第09632065700 號函釋意旨，略以：「…主管機關如可斟酌主客觀情形認定該建築結構體已無勘供使用部分，亦得依建築法第55條規定，責令起造人自行拆除，倘起造人怠於履行拆除義務，主管機關自得依行政執行法第27條以下規定辦理之。」、內政部營建署97 年2月29日營署建管字第0970008122號書函意旨，略以：「…另查『二、建造執造作廢後。該建築物應視為建築法第1 第4 款【工程中止】，並依同條第2 項規定予以處理。』…是建造執照逾期作廢後，依上開規定，應視為『工程中止』，並依建築法第55條第2 項規定變更登記，申請使用，始得合法使用；其不堪供使用部分，由起造人拆除之。…」。是依上開規定，中華基金會負有做為義務，然被告怠忽職守，未依行政執行法第27條規定，將系爭土地地下結構體拆除，爰提起給付訴訟，並依建築法第55條第2 項規定、臺北市政府法規委員會96年10月3 日北市法二字第09632065700 號函、內政部營建署97年2 月29日營署建管字第0970008122號書函，請求被告依行政執行法第27條規定將系爭土地之地下結構體拆除等語。並聲明請求判決：１、被告應將坐落於臺北市○○區○○段○○段462 之2 及462 之13地號之地下結構物（臺北市政府工務局82年建字第73號建築執照廢止前已施作之工程）拆除之。２、訴訟費用由被告負擔。

三、惟按建築法第55條規定：「（第1 項）起造人領得建造執照或雜項執照後，如有左列各款情事之一者，應即申報該管主管建築機關備案：一、變更起造人。二、變更承造人。三、變更監造人。四、工程中止或廢止。前項中止之工程，其可供使用部分，應由起造人依照規定辦理變更設計，申請使用；其不堪供使用部分，由起造人拆除之。（第2 項）前項中止之工程，其可供使用部分，應由起造人依照規定辦理變更設計，申請使用；其不堪供使用部分，由起造人拆除之。」，又建築法第87條規定：「有左列情形之一者，處起造人、承造人或監造人新臺幣9,00 0元以下罰鍰，並勒令補辦手續；必要時，並得勒令停工。…六、中止之工程可供使用部分未依第55條第2 項規定，辦理變更設計，申請使用者。」，及行政執行法第27條第1 項規定：「依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。」，可知若被告事實認定系爭地下結構體已不堪使用，得依建築法第55條第2 項，作成命起造人即參加人自行拆除之行政處分，如起造人怠於履行上開作為義務，行政機關方得依行政執行法代為履行，易言之，行政執行法第27條第1 項規定係以「參加人依被告作成之行政處分，負有行為義務」為前提，原告若主張被告應依行政執行法第27條第1 項規定代為執行拆除，即應先向被告提出申請（請求）作成命起造人即參加人自行拆除之行政處分，若被告不作成前揭命拆除之行政處分，原告方得據以提起訴願、課予義務訴訟，尚不得直接提起一般給付訴訟。然本件原告可得請求被告作成命參加人作成拆除系爭土地地下結構體之行政處分，並依訴願程序、撤銷訴訟、課予義務訴訟救濟，但原告捨此不為，逕提起一般給付訴訟，自屬起訴不備其他要件，應予駁回。

四、更何況，依本院99年訴字第1222號判決理由六、（二）認定「系爭地下結構體現況已堪供使用，見本院卷第175 頁反面」，及台北地方法院102 年度重訴字第1078號判決理由五、認定「系爭地下結構體確可獨立安全使用力而具有一定經濟價值」，見本院卷第186 頁反面），均未認定系爭地下結構體現況「已不堪使用」，而行政執行法第27條第1 項規定之執行，係以被告（先認定「已不堪使用」）命參加人拆除系爭地下結構體之行政處分為前提，而被告97年4 月16日北市都建字第09731706200 號函稱「本局96年12月21日北市都建字第09636225201 號函文並無認定其為不堪使用」（見本院卷第203 頁），而疑似「命參加人拆除之行政處分」（被告96年12月21日北市都建字第09636225201 號函」，已遭訴願決定撤銷（見本院卷第204 頁），是本件尚無「命參加人拆除之行政處分」存在，亦無起造人即參加人怠於依行政處分履行拆除義務之情事，被告自不得依行政執行法第27條規定代為拆除，是原告之訴縱使合法，亦顯無理由，附此敘明。

五、綜上，本件原告所提起命被告拆除系爭土地之地下結構體之一般給付訴訟，有行政訴訟法第107 條第1 項第10款後段不備其他要件之不合法，應予裁定駁回。

據上論結，本件原告之訴為不合法，爰依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條，民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1 項前段，裁定如主文。

臺北高等行政法院第三庭