臺北高等行政法院判決

99年10月7 日辯論終結

原告

甲○○

訴訟代理人

姚文勝 律師

訴訟代理人

蔡靜娟 律師

被告

臺北市政府都市發展局

代表人

乙○○○○○○

訴訟代理人

王棟樑 律師

上列當事人間建築法事件，原告不服臺北市政府○○民國98年7月31日府訴字第09870098900 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：臺北市○○區○○段○ ○段4○○、○○○地號土地（下稱系爭土地），原領有○建字第○○號建造執照，核准新建地下4 層、地上5 層鋼筋混凝土造之體育場所，已施工完成基樁、1 樓板、地下1 樓板及連續壁等構造物（下稱系爭構造物），因未依規定工程進度施工，前經起造人即○○○○○○○○○○○○○○○○○○○基金會（下稱○○基金會）於民國（下同）90年7 月19日函詢該建造執照是否仍然有效，經臺北市政府工務局（建築管理業務自95年8 月1 日起移撥被告）91年1 月7 日北市工建字第09152047400 號函復該建造執照自87年8 月13日即屬廢止，起造人不服，向本院提起行政訴訟，請求確認系爭建造執照法律關係自核發日起至90年11月1 日存在，經本院94年7 月5 日93年度訴字第1945號及最高行政法院96年1 月11日96年度判字第8 號判決駁回而告確定，被告並以96年6 月4 日北市都建字第09676015900 號函、96年12月21日北市都建字第09636225201 號函通知起造人就可供使用部分依規定辦理變更設計申請使用，不堪使用部分應予拆除，惟起造人○○基金會並未依規定辦理。嗣原告與案外人○○於95年間取得系爭土地所有權，並於其上未經核備領得停車場登記證私自經營收費停車場，經臺北市停車管理處（97年7 月1 日起更名為停車管理工程處）以97年6 月27日北市停三字第09739640900 號函以原告有行政執行法第30條規定情形而另處怠金新臺幣（下同）15,000元；被告則以97年3 月24日北市都建字第09700566700 號函，以原告違反建築法第25條規定，限原告於文到1 個月內改善並恢復原狀，否則依建築法第86條規定處罰鍰。該函於97年3 月26日送達，因原告迄未改善，被告以98年3 月24日北市都建字第09831410000 號函（下稱原處分）處原告及○○建築物造價千分之20即144,200 元罰鍰，原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告主張略以：

㈠緣原告於94年間經由臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）民事執行處之拍賣程序，自前手○○基金會買受取得系爭土地之所有權。原告取得所有權時，系爭土地下方業已存有○○基金會基於原領有之82建字第073 號建造執照所施工完成之基樁、1 樓板、地下1 樓板及連續壁等工程項目之系爭構造物，因○○基金會未能依規定工程進度施工，經被告工務局函告該建造執照自87年8 月13日即屬廢止，○○基金會為不服，曾向鈞院及最高行政法院起訴請求確認上開建造執照效力仍屬存在，經判決駁回確定在案。中華基金會敗訴確定後，被告曾以96年6 月4 日北市都建字第09676015900 號、96年12月21日北市都建字第09636225201 號函，通知○○基金會就可供使用部分，應依規定辦理變更設計申請使用，不堪使用部分應予拆除，惟○○基金會未依規定及前揭函令所示辦理。另查，原告取得系爭土地所有權後，曾依建築法規定向被告新申請建造執照，卻遭被告執其與○○基金會之間約定系爭土地作體育場地使用，違法不予核發，就此爭議，原告與被告仍在協調程序中，原告為免被課徵空地稅，僅能勉於系爭土地設置平面停車場使用。詎料，被告竟於97年3 月24日以北市都建字第09700566700 號函，以原告違反建築法第25條規定，限原告於文到1 個月內改善並回復原狀，否則依建築法第86條處罰鍰，其後，復以原處分處原告建築物造價千分之20即144,200 元罰鍰。

㈡有關82年建字第73號建造執照所完成系爭構造物部分，並無建築法上之建築物存在；且原告於系爭土地上設置停車場，並未使用系爭構造物，實與建築物之使用無涉，被告依建築法第86條規定處罰原告，其認事用法顯有違誤：

⒈依系爭構造物之現狀、臺北市政府法規會以及臺北地院之認定，均可證明系爭土地下之結構體非建築法第4 條之建築物，亦無任何雜項工作物存在：

⑴依建築法第4 條規定，建築物乃係定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁之構造物或雜項工作物。查系爭構造物因採「逆打工法」進行地下開挖，即以地下構造物之樓版作為連續壁之支撐設施（附件8 、9 ），且因尚須向下施作，故雖一樓版及地下一樓版之混凝土澆置已完成，然仍留有大量施工缺口未澆置等情（見鈞院卷第239 頁），從而，系爭土地上所附合之構造物現況實無任何符合建築物獨立使用目的之可能性，即非屬建築法上之建築物，至為明確。

⑵就原告違規情事是否違反建築法相關規定，被告以「內政部營建署於97年1 月4 日營建署字第0962921221號函覆，本案情形已違反建築法第25條規定，而應依同法第86條規定處理」為由，認為原處分應無違法情事（被證5 ）云云；惟查，上開營建署之函覆內容僅係認為被告函詢有關原告設置收費停車場使用乙事，應依建築法第25條及第86條之規定辦理，惟營建署亦認本案係涉及個案事實認定之問題，是被告仍應就本案事實判斷有無建築法相關規定之適用，營建署並無直接認定本案事實已違反建築法第25條規定，而應依同法第86條規定處理，應予辨明。

⑶查系爭構造物非建築法上之建築物乙事，並非原告空言指摘，另參諸臺北市政府法規會於95年11月24日就系爭建築物之性質業已明確指出：「…本件結構物僅完成1 樓版及地下1 樓版混凝土澆置，並無頂蓋、樑柱或牆壁，亦無獨立經濟使用價值，依上開建築法規定及法院判決、決議內容綜合以觀，本件結構體僅完成基礎結構，應非屬具經濟使用目的之建築物…。」等語（原證4 ），是執掌臺北市法令解釋與諮詢之法規會在明知系爭結構體已完成一樓版及地下一樓版混凝土澆置之前提事實下，仍依法認定附合於系爭空地上之系爭結構體不僅非民法上定著物，更無從構成建築法上之建築物，灼然至明。

⑷末查，依強制執行法第77條及第77條之1 規定，執行法院須將不動產之所在地、種類、實際狀況等不動產之現況載明於查封筆錄，且對於拍賣標的之現況調查，亦得使用強制力詳加調查，而一般人民根本無法透過上開程序及手段自行調查拍賣標的之狀況。準此，就拍賣標的之現況，執行法院所為具有法律上效力之相關拍賣文書及公開之資訊，自有拘束法院、行政機關及人民之效力。系爭土地前後業經民事執行法院三次實施強制執行程序，而執行法院從未認定其上有建築物存在，甚至劃除執行事件進行單上之「建物」、「增建物」等標示（原證11），並於第二、三次拍賣公告上亦明確記載：「拍賣之土地係空地、拍定後點交」（原證17第3 頁、原證18第3 頁），是原告信賴司法機關公告，認定所應買者實屬一「空地」而非建築法上之建築物或雜項工作物者，應屬於法有據。

⑸綜上，既系爭構造物並非建築法上所稱之建築物，即不構成建築法第25條：「『建築物』非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」之要件；迺被告未查及此，逕以同法第86條之「違反第25條之規定……擅自使用者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續。」規定，對原告率以裁處，其認事用法自有違誤，顯不足取。

⒉退步言之，姑不論被告對於認定系爭土地下之構造物是否為建築物乙事，尚有疑義；然查，原告始終僅以透過執行法院拍賣程序買受之「空地」上作為停車場使用，並未使用系爭土地下之結構體部分，又何來「擅自使用建築物」之事，故原告之行為確與建築法第25條規定無違，迺被告未查及此，逕依建築法第86條對原告加以裁處，已無可取。

㈢被告就原告違規使用面積的認定，並按實際違規使用範圍工程造價千分之20計處144,200 元罰鍰顯有違誤，實不足取：

⒈依行政程序法之規定，行政處分認定事實不明確亦未詳載處罰理由者，即屬違法處分而應依法撤銷之：

⑴參酌行政程序法第5 、8 條、第114 條第2 款、第2項規定、最高行政法院98年度判字第452 號判決、93年度判字第1624號判決、臺中高等行政法院98年度訴字第232 號判決（附件12至14）意旨，被告所為原處分於說明欄僅引述相關公函文號及條文內容，不僅對於原告究係違規使用「建築物」或有何「雜項工作物」存在等事實及判斷標準未詳加說明，亦未載明違規位置及範圍（原證22），如是，則被告裁罰之事實實未達可得確定之程度，亦無從判斷已否正確適用法律；甚且，於原告爭執系爭結構體不符建築法上建築物之要件後，被告始於行政訴訟期間又提出有雜項工作物存在云云，從而，被告始終未於訴願程序終結前以書面就「與適用法令有關之事項」予以認定並明確記載，亦未作後續之補正及將補正事項送達原告，致受處分人即原告仍無從明確知悉受裁罰的具體事項，則原處分確屬有瑕疵之違法處分，至為明確。

⑵次查，被告對此乃辯稱：「原告於說明欄業已記載裁罰係依實際違規使用範圍工程造價千分之20計算，且臺北市政府就有關工程之造價有公告造價之標準，應得依此換算違規使用之面積。」云云，然由上開被告之說明可知，原處分並未載明違規使用面積，且在違規使用面積不明之前提下又如何計算「實際違規使用範圍工程造價千分之20」。行政處分之作成依法應載明之法定事項，始屬合法，豈有在違規事實不明、法令依據不備等前提下，要求處分相對人「自行換算」違規使用面積之理。

⑶再查，被告又稱：「縱原處分為記載違規面積。然被告已於本件訴願期間提呈訴願答辯書並……載明『本處分僅計算使用建物之範圍，不含法定空地。』並計算違規使用面積為1383.87 平方公尺及工程造價7,209,963 元之按千分之20計算為144,200 元。該答辯狀亦已送達原告，依行政程序法第114 條，亦已補正在案。」云云，惟被告於訴願期間亦未會同原告至現場實際測量，亦未說明違規位置及範圍為何，又以何等事實證據為基礎計算出「違規使用面積為1383.87 平方公尺」，是否亦係依上開被告所述，以處罰金額即工程造價千分之20計算為144,200 元，再行「換算」違規使用面積。且被告計算使用範圍根本未將施工缺口等事實上無法使用之部分扣除（被告99年5 月11日行政訴訟陳報狀），由是可知，被告對於原告是否違規使用、或違規使用之位置或範圍之劃定並不明瞭，又如何依法對於告加以裁處，甚且由上述被告係以「換算」違規使用面積等情，益證被告對於處罰之基礎及處罰之結果二者間，顯有倒果為因之誤認。如此一來，皆可證明被告在未確認原告是否違規、違規位置及範圍等相關事實基礎之前提下，逕對原告擅予裁處，則其認事用法皆有明顯重大之違誤。

⑷綜上所述，被告於訴願程序終結前確實未就原處分所據事實有詳為認定並明確記載，則原處分即屬事實記載不完備，且被告遲於行政訴訟期間提出始進行實地會勘並說明違規範圍等處分事實之補正，然依前揭最高行政法院見解，上開程序欠缺之補正，尚非作成處分之行政機關於訴願或行政訴訟程序所為答辯說明所能替代，則本件被告所為原處分確有瑕疵，又未於訴願程序終結前加以補正，故依上開行政程序法之規定即應撤銷之。

⒉次查，因系爭土地上並無任何總樓地板總數可供核計工程造價，被告即不得對原告加以處罰，被告未詳查及此，遽依建築法第25條及第86條規定對原告處以建築物造價千分20之罰鍰，顯有違誤：

⑴依建築法第86條第2 款規定意旨，及臺北市政府處理違反建築法事件統一裁罰基準（下稱統一裁罰基準）第3 點附表第3 項就未經核准擅自使用建築物之類型區分為三類：「擅自使用用途與原核准用途相同者」、「擅自使用用途與原核准用途不同者」、「擅自使用停車空間停放與工程無關車輛數達十輛以上者」，原處分係以「該違規事項應依建築法第86條第1 項第2 款及統一裁罰基準第3 點附表第3 項規定」，對原告處以實際違規使用範圍工程造價千分之20計144,200 元整。惟查，自被告課處原告工程造價千分之20之罰鍰觀之，被告係依統一裁罰基準第3 點附表第3 項規定之第一類即「擅自使用用途與原核准用途相同者」之規定課處原告罰鍰；惟查，系爭結構體並未施工完成，亦未取得使用執照，根本無「原核准用途」可言，如是，在法令並未明文或有闕漏時，被告即不得逕對原告作裁罰的不利處分，否則即有違處罰法定原則意旨，迺被告未慮及此，逕以「擅自使用用途與原核准用途相同者」之規定課處原告罰鍰，即有適用法規不當之違誤。

⑵退步言之，被告依統一裁罰基準第3 點附表第3 項第一類之規定，課處原告擅自使用建築物之罰鍰；惟查，依該分類第一次處罰規定，係「處以實際違規使用範圍工程造價千分之20」，然被告並未於訴願程序終結前認定原告擅自使用之位置及面積究為多少，亦未附具相關證據加以說明，已如前述，就此，原告前以電子郵件方式投書臺北市政府市長信箱，詢問「在空地上僅使用地下室頂版（即地面層的法定空地上）規劃做為停車場使用（沒有屋頂及牆壁）除地下室需計入法定工程造價外其上述停車場如何核算法定工程造價」等問題，由臺北市建築管理處（下稱建管處）受理並於98年11月26日以案件編號北市都建字第09873069900 號回覆，內容略以「在空地上僅使用地下室頂版（即地面層的法定空地上）規劃做為停車場使用（沒有屋頂及牆壁）者，且前開法定空地上確實無任何建築工程、雜項工作物、土地改良等工程及任何地下層突出物構造者，地上部分自因無任何總樓地板總數據以核計工程造價」（原證20）等語。是被告所有之系爭結構體既無任何總樓地板總數據以核計工程造價，被告仍依統一裁罰標準第一類分規定核算「實際違規使用範圍工程造價」千分之20，並對原告課處144,200 元之罰鍰，認事用法顯有違誤。

⑶綜上，被告持一業已廢止之建造執照所示之總工程造價除以總工程面積計算出每平方公尺單價，再乘以不知如何現場丈量之違規使用面積，顯係以一僅屬想像未實際存在之建物造價在計算原告違規使用範圍之工程造價，況且原告始終僅使用經法院拍賣程序而買受之空地，對於該空地上下之樓地板皆未使用，被告以上開標準核算原告實際違規範圍及該範圍之工程造價，顯於法無據。

㈣有鑒於原處分就事實認定均不明確而有瑕疵之前提下，原告因信賴臺北地院及臺北市政府法規會等國家機關認定系爭構造物非屬建築法上建築物之見解，且從未使用系爭構造物之地下部分，而僅於系爭土地上設置停車場之行為，就本件的違章事實並無故意過失而不具有可歸責性：

⒈對於違反行政法上義務之處罰，係以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，而本件原告是否有違法使用建築物之主觀意思，乃涉及原告就系爭結構體之性質有無形成「建築物」之法確信程度。惟查，系爭結構體業經臺灣臺北地方法院及臺北市法規會多次認定非屬建築法上建築物之事實，已如前述，迺被告未查及此，竟於98年3 月24日以原告違反建築法第25條規定作出反於事實亦違反處分相對人即原告正當合理信賴之裁罰處分，則被告之認事用法已有未洽。

⒉再查，本件原處分主旨僅載明「於……部分土地內已完成之地上1 樓版結構體上設置收費停車場使用」，說明欄亦僅載明有關公函之文號及相關條文內容，且被告在「訴願程序終結前」不僅未依職權查明系爭結構體事實上仍未構成建築法上之建築物，且經原告提出證據詳加說明後，被告竟又辯稱縱不屬於建築法第4 條之構造物，亦因具有雜項工作物，仍屬建築法所稱之建築物云云；另就原告是否違規使用系爭結構體或違規使用之位置、範圍等事實，於訴願程序終結前亦未詳予認定並載明，已如前述，則被告就處分事實認定反覆致原告無所適從，實無從就系爭結構體之性質產生其係為建築物之法確信程度。

⒊綜上，因被告就處分所據之事實、範圍之認定以及裁罰依據顯有瑕疵，且被告在訴願程序終結前實未補正該等瑕疵之前提下，原告仍僅得遵循前開臺灣臺北地方法院及臺北市法規會所認定之事實使用該「空地」，並針對被告所為之原處分循行政爭訟程序以茲救濟，是原告就系爭結構體之性質始終並無形成「建築物」之法確信程度，即無故意或過失違反建築法規之違法行為可言。

㈤為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：訴願決定、原處分均撤銷。

三、被告則以：

㈠82年建字第73號建造執照所完成的部分即系爭結構體應屬建築法上所稱之建築物。原告於其上設置停車場，應已違反建築法第25條第1 項不得擅自使用之規定。得依同法第86條第2 款規定處罰：

⒈依建築法第4 條規定可知，建築法所稱之建築物應包含構造物及雜項工作物應甚顯然；又依同法第7 條規定意旨，觀諸第25條第1 項所謂建築物自包括第4 條所稱之構造物及雜項工作物，合先敘明。

⒉系爭構造物前領有臺北市82建字第73號建造執照（被證1 ）興建，因未能於期限內完成全部建造執照工程，而廢止建造執照在案。惟廢止前已完成一樓版及地下一樓版等工程。故系爭構造物為具有地下一樓版及一樓版及支撐之樑及柱，此有現場照片可稽（被證6 ）。

⒊系爭構造物雖未依建造執照完成全部建造工程，惟依其已完成之部分，具有頂蓋（一樓版）、樑柱或牆壁應屬建築法之建築物應無容疑。況且，依建築法第4 條規定，雜項工作物亦屬建築法所稱之建築物，系爭建築物縱不屬前揭構造物，亦因具有雜項工作物，仍為建築法所稱建築物。顯見，建築法所稱之建築物與民法不動產之概念本屬有間，蓋原處分係以原告違反建築法之規定裁罰。自以該構造物是否屬建築法之建築物而定。

⒋原告所提臺北市政府法規委員會95年11月24日便箋，係機關內部之文件，非對外所為之意思表示，且該便箋係針對是否得依臺北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補償及違章建築處理辦法，所為機關內部之意見表達，尚非機關統一之法律見解，況且，該處理辦法著重對人民之不動產物權之補償，與本件係建築法針對建築物之管理，並不相同，二者應不能相提並論。原告主張系爭構造物非屬建築物云云，應無理由。

⒌原告於前揭82年建字第73號建造執照所完成之構造物上設置停車場，自係未經核准使用該建築物。原告稱拍賣公告上曾有拍賣土地係空地之記載，惟該記載顯與事實不符，蓋依兩造不爭執之系爭82年建字第73號建造執照之歷次會勘記錄證明該建造執照已完成地下一樓板及一樓板之建物，並非空地。故原告稱其係在空地上設置停車場云云，顯與事實不符。

⒍系爭構造物應屬建築法所稱之建築物已如前述，原告未經許可擅自使用。依建築法第25條及第86條規定，應處以建築物造價千分之50以下罰鍰。又系爭建築物未經許可擅自使用，故無原核准用途可資比對與擅自使用用途是否相同。原處分乃按臺北市政府處理違反建築法事件統一裁罰基準第3 條第3 點第1 項（較輕）「擅自使用用途與原核准用途相同者」裁罰，處以實際違規使用範圍工程造價千分之20。按較有利於原處分人裁罰，應無不法。

⒎本案前向內政部營建署函詢有關原告上揭違規情事是否違反建築法相關規定，經該署於97年1 月4 日營署建字第0962921221號函復，本案情形已違反建築法第25條規定，而應依同法第86條規定處理（被證5 ），因此，原處分應無違法情事。

⒏原告所提內政部85年10月7 日台內營字第8584983 號函，係就「關於未經許可擅自興建並依違章建築核定拆除在案之建築物，在未執行拆除前搬入居住，可否依建築法第86條第1 項第2 款規定」所為釋示，與本件並不相同。況且本件違規情形，應依建築法第25條及86條第1項第2 款規定處理，業經內政部營建署97年1 月4 日函釋在案，原告所提應無理由。

㈡原處分依原告違規使用之面積按工程造價千分之20計處144,200元罰鍰並無違誤：

⒈原處分於說明二將裁罰依據敘明，應無原告所稱未敘明理由之情形。

⒉況原處分於說明欄業已記載裁罰係依實際違規使用範圍工程造價千分之20計算，且臺北市政府就有關工程之造價有公告造價之標準（被證7 ），應得依此換算違規使用之面積。原告稱原處分未載明違規面積，而有理由不備之違法云云，顯屬誤會。

⒊退步言，縱原處分未記載違規面積。然被告已於本件訴願期間提呈訴願答辯狀並檢附證物11「本案依建築法第86條規定處以罰鍰之計算資料」載明「本處分僅計算使用建物之範圍，不含法定空地。」並計算違規使用面積為1383.87 ㎡及工程造價7,209,963 元之按千分之20計算為144,200 元（被證8 ）。該答辯狀亦已送達原告，依行政程序法第114 條規定，亦已補正在案。原告主張原處分違法云云，應無理由。

⒋按依建築法第86條第1 項第2 款規定，違規使用者，得處建物造價千分之50以下之罰鍰。另依臺北市政府處理違反建築法事件統一裁罰基準第3 點附表第3 項規定，原處分按工程造價千分之20計算罰鍰，並無不法。

㈢被告於97年3 月24日業已函請原告改善其違規使用之情形，距其經過一年仍未改善，顯對其違章事實有可歸責性。原告對於其所有土地有系爭建築物且未領得使用執照之情事，知之甚稔。原告雖主張拍賣公告上記載為空地，惟拍賣之性質為買賣，應買人對於標的上有無建築物應予查明且原告對於82建字第73 號 建造執照已完成部分之會勘紀錄並不爭執，顯見其對於系爭構造物之存在知之甚稔，而建築法係為實施建築管理而訂定。故有關建築物之管理自應依建築法之規定辦理，原告自不得以拍賣公告規避建築法之適用。蓋土地上有無建築物係事實問題，原告使用該建築物有無經過核准，亦為原告所明知。故原告稱其無故意過失云云，顯無可採，況且被告於97年3 月24日業以北市都建字第09700566700 號函告原告等違反建築法第25條規定，限其於一個月內改善並回復原狀，否則依建築法第86條處罰鍰。惟原告等置之不理，被告始於98年3 月24日以原處分裁罰。故原告稱其無故意過失云云，應無理由。

㈣綜上論述，原處分及訴願決定並無違誤，為此求為判決駁回原告之訴。

四、查前揭事實欄所載各節，為兩造所不爭執，並有臺北市政府工務局82年建字第073 號建造執照、91年1 月7 日北市工建字第09152047400 號函、最高行政法院96年度判字第8 號判決、被告96年6 月4 日北市都建字第09676015900 號函、96年12月21日北市都建字第09636225201 號函、被告97年3 月24日北市都建字第09700566700 號函及送達證書、地籍圖、現場照片及原處分等件影本各在原處分卷可稽，堪認為真實。

五、歸納兩造上述之主張，本件之主要爭執在於：

㈠82年建字第73號建造執照所完成的部分（系爭結構體），是否屬於建築法所稱的建築物？原告於其上設置的停車場有無使用前揭建築物？被告得否依建築法第86條規定處罰？

㈡被告就原告違規使用面積的認定，並按實際違規使用範圍工程造價千分之20計處144,200 元罰鍰有無違誤？

㈢原告就本件的違章事實有無故意過失而具有可歸責性？

六、本院之判斷：

㈠按建築法第2 條第1 項規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第4 條規定：「本法所稱建築物為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、第25條第1 項規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除……。」、第86條第2 款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：……二、擅自使用者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續；其有第58條情事之一者，並得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。」；又臺北市政府95年7 月5 日府工建字第0956010390 1 號公告以：「本府依建築法規定主管之建築管理業務之事項，自95年8 月1 日起依規定委任本府都市發展局辦理……。」

㈡查原告經由拍賣程序買受之系爭土地，原為起造人○○基金會所領得之82年建字第073 號建造執照之建築基地，原經核准興建地下4 層、地上5 層鋼筋混凝土造之體育場所，在該建造執照廢止前，已施工並報驗完成包含基樁、連續壁、地下1 樓板及1 樓板混凝土澆置（除逆打工作區出口未澆置）之系爭結構體等情，有被告提出之工程進程一覽表、開工報告書、各項施工勘驗報告書、會勘紀錄表等件在卷可考（本院卷2 第253 -288頁），復為兩造所不爭執，應為可確認之事實。上開82年建字第073 號建造執照新建之建物，雖未依建築執照興建完成，惟就已施作部分觀之，其地下1 樓板及1 樓板既經混凝土澆置完成，即有地下1 層建物之存在，且依系爭結構體現場照片所示（本院卷1 第48、49頁），其上有頂蓋（1 樓板），四面有樑柱及牆壁，下有樓底板（地下1 樓板），均經混凝土澆置完成，現況已堪供使用，並不因其內尚有部分施工作業口之留設而受影響。是以，定著於地面下具有頂蓋、樑柱及牆壁之系爭構造物，已符合建築法第4 條揭示之建築物定義，為建築法所稱之建築物，應無疑義。又上開頂蓋實為已澆置混凝土完成之1 樓板，乃系爭構造物之一部分，原告對於系爭構造物未經申請核准領得使用執照既不爭執，則原告逕在其上設置停車場，收取費用供人停車，而使用系爭構造物（建築物），自與建築法第25條規定有違。

㈢原告雖稱系爭結構體採逆打工法進行地下開挖，係以地下結構體之樓板作為連續壁之支撐設施，且因尚須向下施作，在1 樓板及地下1 樓板留有大量施工缺口未澆置，其現狀並無符合建築物獨立使用之可能性，非屬建築法上之建築物云云，並以臺北市政府法規會95年11月24日便簽簽註意見亦認系爭結構體非屬建築物（本院卷1 第52、53頁），以及臺北地院拍賣公告上載明「拍賣之土地為空地」，未認其上有建築物存在（本院卷1 第174-189 頁），資為佐證。惟查，系爭結構體具有頂蓋、樑柱及牆壁，為可供使用之構造物，乃建築法所稱之建築物，已詳述如前，原告所稱系爭結構體施作之工法，與建築物之認定並無關連，其主張依系爭結構體之現況，非可認建築法上之建築物乙節，應係出於原告主觀上認知誤解，核非可採。再者，建築法上建築物之認定，與民法第66條第1 項定著物之認定，係屬二事，原告引據最高法院61年台上字第1283號判決及63年度第6 次民庭庭推總會決議關於民法第66條第1項定著物之見解，主張可供本件參酌，亦有誤會。至於原告應買系爭土地時，系爭土地之拍賣公告上固載有「拍賣土地係空地，拍定後點交」等語（本院卷第35-37 頁），然此僅係執行法院依強制執行法第81條第2 項第7 款規定，就拍賣標的（系爭土地）於拍賣後點交與否所為之記載，與本件定著於系爭土地下之系爭構造物是否為建築法上建築物，以及原告經營之停車場有無使用該建築物之認定無涉，本院亦不受該拍賣公告所載之拘束，故前揭臺北市政府法規會簽註意見及臺北地院就系爭土地拍賣公告記載，均不足據為有利於原告之認定，原告上開主張，難認可採。

㈣惟按，依法行政乃現代法治國之基本原則，且行政行為之內容應明確，復為行政程序法第5 條所明定。另書面行政處分應記載事項中之「事實」，除包括違規之行為外，即違規之時間、地點等及與適用法令有關之事項均包括之，俾達可得確定之程度，得據以與其他行政處分為區別，及判斷已否正確適用法律；而行政處分是否合於法定之程式，應依既存之記載認定之，苟既存之行政處分書未合於前開法定程式者，除得依行政程序法第114 條第1 項、第2項規定，於訴願程序終結前，或向行政法院起訴前為補正外，自難認該程式之瑕疵已因補正而屬合法（最高行政法院93年判字1624號判決意旨參看）。經查：

⒈本件被告係以原告違反建築法第25條規定，依同法第86條第1 項第2 款規定予以裁處，已據原處分記載明確；又依建築法第86條第1 項第2 款規定，違反第25條規定而屬擅自使用者，處建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續，若有第58條情事之一者，並得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。是被告對於本件原告違反建築法第25條之違章行為，依法僅得處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續，或封閉建築物，限期修改或強制拆除。

⒉本件被告作成之原處分，其主旨欄之記載為「有關台端等所有於本市○○區○○段○ ○段4○○、○○○地號之部分土地內已完成之地上1 樓版結構體上設置收費停車場使用（82建字第073 號建照工程），業已違反建築法第25條規定，依同法第86條規定處以建築物造價1000分之20罰鍰，並請於本文到日起1 個月內停止使用恢復原狀，否則依建築法規定續處，請查照。」可知，被告係對原告擅自使用未經領得使用執照之建築物之違章行為，處以罰鍰並限期命原告停止使用、恢復原狀，惟其中命原告「恢復原狀」部分，係在法定「勒令停止使用補辦手續」之外，另課與原告一積極作為之義務，已逾法律之規定，顯非適法。

⒊又原處分說明二雖就主旨欄所載「處以建築物造價1000分之20罰鍰」部分，補充敘明係「處實際違規使用範圍工程造價1000分之20罰鍰計144,200 元」，惟原處分並未表明其所認定原告實際違規使用之範圍及面積為何，亦未載明其所認定之系爭結構體工程造價究係為何，則其所處罰鍰144,200 元是如何計算而得、有無違誤，均無從由原處分之記載加以判斷，揆諸首揭說明，自難認原處分之內容已符合明確性之要求。再者，被告嗣於訴願程序中，固於其所具答辯書內敘明「僅計算原告使用構造物之部分，不含原核准圖說空地部分，並依原建造執照核准當時之法定工程造價計算使用範圍之工程造價，再計得罰鍰為144,200 元」，並提出現場照片、圖示及相關之計算式（使用面積：1383.87 平方公尺、工程造價：1383.87 ×5210＝7,209,963 元、工程造價×20/1000 ＝144,200 元，見該答辯狀證物11），然依訴願卷所附被告提出之現場照片觀之，原告經營之停車場內尚有以鐵網或護欄圍籬之區域，該區域內因無混凝土澆置，而成一缺口，確實無法供停放車輛使用；另參以系爭結構體1 層平面圖及地下1 層平面圖（本院卷1 第168 、169 頁），暨「美仁段一小段4○○、○○○地號擋土結構體鑑定報告」就「鑑定標的物現況」（鑑定日期95年5 月10日）記載「一樓地板與地下一樓地板結構體已完成約80% ，尚有許多開挖出口及施工作業孔約300 平方公尺，等待完成基礎結構時再逐層完成，故目前仍為露天狀態」等語（本院卷1 第123 頁），益徵原告稱被告認定之使用範圍內有多處施工缺口，為事實上無法使用之部分，尚非無據。本件被告既已自陳原處分計算之面積1383.78 平方公尺包含上述之施工缺口在內（本院卷第412 頁），則被告未將該等事實上無法使用且未經原告實際使用之面積予以扣除，與原處分說明二敘明係「處實際違規使用範圍工程造價1000分之20罰鍰」乙節，亦有未符。

⒋準此，被告認定上開使用面積1383.78 平方公尺範圍內，既非全數可供原告提供他人收費停車使用，則原告實際違規使用之面積為何，容有未明，因事涉被告按實際違規使用範圍工程造價1000分之20課處罰鍰數額之計算，自有待被告查明後，方得依據相關事證，作成適法之處分。是本件被告逕以1383.78 平方公尺做為原告實際使用系爭構造物之面積，並據以計算違規使用範圍之工程造價，再以原處分計處原告罰鍰144,200 元，復於法律規定之外，定期命原告恢復原狀，均難謂適法。

七、綜上所述，原處分有如上所述之違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許，並應由被告另為適法之處分。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他爭執事項，經核均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第五庭