臺北高等行政法院判決

103年8 月7 日辯論終結

原告

梵宇天閣禮儀服務股份有限公司

代表人

林國長（董事長）

訴訟代理人

葉慶人 律師

複代理人

諶亦蕙 律師

被告

基隆市政府

代表人

張通榮（市長）住同上

訴訟代理人

游蕙菁 律師

上列當事人間殯葬管理條例事件，原告不服內政部中華民國102年6 月27日台內訴字第1020000478號訴願決定（案號：0000000000）駁回部分，提起行政訴訟，經本院102 年度訴字第1318號判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院103 年度判字第232 號判決將本院上開判決廢棄，發回更為審理，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告為被告民國97年12月23日基府民禮壹字第0970170267號函許可設立之殯葬禮儀服務業者，以承攬處理殯葬事宜為業，許可設立地址位於基隆市中山區中興里中山二路37號10樓。然原告於100 年間在基隆市○○區○○里○○路○○○ 號（下稱系爭地址）設置「梵宇天閣」供民眾租用辦理奠祭儀式之告別式場，未經核准經營殯葬設施經營業，被告以其行為違反101 年1 月11日修正公布前之殯葬管理條例（下稱行為時殯葬管理條例）第38條第1 項規定，依同法第62條規定，以101 年11月30日基府民禮貳字第1010188033號函處罰鍰新臺幣（下同）6 萬元，並勒令停業，另就原告「未經核准設置並啟用殯葬設施」處以罰鍰30萬元（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經訴願決定將「未經核准設置並啟用殯葬設施處以罰鍰30萬元」撤銷，其餘部分駁回。原告對駁回部分提起行政訴訟，經本院102 年度訴字第1318號判決（下簡稱前程序判決）駁回原告之訴。原告不服，提起上訴，經最高行政法院103 年度判字第232 號判決，將本院上開判決廢棄，發回更為審理。

二、本件原告主張略以：

（一）原處分書說明欄三指出：「貴公司經營之『梵宇天閣』，依文宣係供民眾租用辦理奠祭儀式之告別式場，係屬上開條例第2 條所稱殯葬設施中之殯儀館……」云云，故原處分裁罰理由顯係認定原告未經許可經營殯儀館業務。然：１、本件訴願決定業已指摘被告未究明原告經營之梵宇天閣是否屬行為時殯葬管理條例第13條第1 項規定之殯儀館。查訴願決定撤銷原處分關於未經核准設置並啟用殯葬設施罰鍰部分，理由為「查原處分機關查獲訴願人於系爭地址設置禮廳及出租情事，該場所是否同時供屍體處理或舉行殮殯儀式具備殯儀館設施？原處分機關並未究明，原處分機關認定訴願人經營之『梵宇天閣』係屬行為時殯葬管理條例第13條第1 項規定之殯儀館，尚存疑義」及「原處分機關……上開函並未明訂訴願人改善期間。是訴願人已依原處分機關規定之期限內101 年10月31日補送修正文件，原處分機關另就其他事項要求訴願人補正，卻未給予訴願人明確改善期間即予處罰30萬元，核與該條例第55條規定經限期改善屆期仍未改善之要件未符，此部分原處分應予撤銷」。是訴願決定業已指摘被告未究明原告經營之梵宇天閣是否屬行為時殯葬管理條例第13條第1 項規定之殯儀館；亦未給予原告明確改善期間即予處罰30萬元。

２、被告僅以原告公司網站廣告及監察院檢舉函來證明原告違法經營殯儀館之事實存在，然被告所查得原告公司的網站資料，乃是在102 年10月30日查得（見右下角的網站瀏覽紀錄），如何證明於原處分裁處時（101 年11月30日）有經營殯儀館之事實？況且，卷附監察院檢舉函僅是匿名檢舉，檢舉內容又無具體事證，僅泛稱原告違法從事禮堂禮廳出租云云，亦不足以作為裁判基礎。是原告既否認有經營殯儀館之行為，參最高行政法院39年判字第2 號判例意旨，自應由被告舉證原告違法事實存在（即有經營殯儀館之事實）。

（二）原處分就原告何時開始違法經營殯儀館，全無任何記載，直到原告起訴後，被告始補充稱原告係自100 年9 月28日起至原處分日止，未經許可出租禮廳、靈堂，有經營殯葬設施經營業之違法事實，然依行為時殯葬管理條例規定，經營「殯儀館」或「禮廳及靈堂」乃不同之行為態樣，若僅單純出租「禮廳及靈堂」，並不在上開條例處罰之列，原處分遽認經營「禮廳及靈堂」屬經營「殯儀館」，實已曲解法律規定。

１、按行政罰法第4 條規定，此為處罰法定主義之要求，其內容包含：禁止以法律或自治條例以外規定的處罰、法律明確性原則、類推禁止原則及回溯禁止原則。法律明確性原則乃是要求立法者對於處罰之要件應清楚與明確之描述，讓人民基本上得認識到其行為是否構成追訴以及應接受何種處罰；而回溯禁止原則則是禁止立法者對已完成的事實回溯至一個行為時尚未存在的罰鍰處罰案件上。

２、本件殯葬管理條例於101 年1 月11日修正公布，並於同年7 月1 日施行。然被告最初裁處時，係於殯葬管理條例修正前，依行政罰法第5 條規定，本件應適用修正前之殯葬管理條例，殊無疑義，對此被告亦不爭執。是現行殯葬管理條例第2 條第1 款雖規定：「殯葬設施：指公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場及骨灰（骸）存放設施」，然此係屬101 年7 月1 日修正後生效之新法，不得作為本案法律適用之依據。

３、按修正前之殯葬管理條例第2 條第1 款規定：「殯葬設施：指公墓、殯儀館、火化場及骨灰( 骸) 存放設施」，未如現行殯葬管理條例第2 條規定，納入「禮廳及靈堂」；而修正前殯葬管理條例第13條立法理由明確指出：「不涉及屍體處理之「禮廳及靈堂」視為非殯葬設施」，顯見修正前之殯葬管理條例並未將「禮廳及靈堂」視為「殯葬設施」。是以，依修正前殯葬管理條例之規定，原告縱有出租禮廳、靈堂，亦非經營殯葬設施，自不在處罰之列。況依修正前殯葬管理條例第13條規定，某特定場所如係以營業為目的，並設有殯葬管理條例第13條所規定之法定設施，供不特定人為屍體處理，並供殮、殯、奠、祭使用者，始得認定為經營殯儀館之業者。然被告對於原告有無設置冷凍室、屍體處理設施、解剖室、消毒設備、污水處理設施、停柩室等設施？有無從事經營公墓、殯儀館、火化場或骨灰（骸）存放設施？等情形均未詳查，率爾裁罰，實屬率斷。

（三）被告於裁處原告勒令停業處分前，未給予原告陳述意見或申請舉行聽證之機會，已違反正當行政程序之要求，其處分自已違法而得撤銷。

１、被告曾於100 年9 月28日上午9 時30分至基隆市○○路○○○ 號原告處所現場會勘。會勘後，被告即於100 年10月6日以基府民禮貳字第1000180993號函檢送「現場會勘記錄」，請原告依會勘記錄內容辦理；復於100 年10月11日以基府民禮貳字第1000181139號函更正前次函文內容，請原告依「新」會勘記錄內容辦理，該次會勘結論為：「（一）國有土地利用部分，請於聞到十五日內提出合法租賃文件，逕送本府民政處備查。（二）請業者依上列各主管單位法令規定，於期限內儘速改善，並陳報各主管單位備查。（三）該建物領有使用執照，使用用途為『店鋪』，使用面積為206.97平方公尺，高度7.16公尺，現勘實際使用有未合核定使用內容。（四）會勘記錄併送本府都市發展處都市計畫科」。而該份會勘記錄所載內容，至多僅有基隆市政府民政處稱：「本案屬殯葬設施之經營……」云云，觀其內容殊無被告舉證指出原告所經營公司，有設置冷凍室、屍體處理設施、解剖室、消毒設備、污水處理設施、停柩室等屬於殯儀館設施之內容。

２、嗣後被告雖再以100 年10月18日基府民禮貳字第1000182353號函，函請原告檢附相關申請文件及國有租賃證明書，否則逾期將依殯葬管理條例第10條處罰之旨。原告收受該函後，即依處分意旨提出相關資料，並向被告申請設立殯葬設施經營業；然因資料不足，被告復於100 年10月31日以基府民禮貳字第1000184066號函請原告提出相關資料，而原告亦依旨辦理。而後，被告再分別於101 年1 月4 日、101 年9 月24日、101 年11月14日以府函函請原告補正相關資料。詎料，被告於101 年11月14日通知原告補送資料後，旋即於不到兩個禮拜的時間，即對原告作成裁罰處分。稱原告已違反修正前殯葬業管理條例第62條、第55條規定，除勒令停業外，並分別處6 萬元、30萬元罰鍰，其中30萬元罰鍰部分，業經訴願決定認定未給予原告明確改善期間即予處罰30萬元已屬違法，是原處分裁處程序本有瑕疵存在。依行政罰法第43條立法理由，本件情形，被告對原告所為裁罰乃「6 萬元罰鍰，並勒令停止違法營業」，其中「勒令停業」部分屬行政罰法第2 條第1 款規定之處罰，對受處罰者之權益有重大影響，依行政罰法第42條、第43條規定，自應給予原告陳述意見及讓原告依申請請求被告舉行聽證之機會，但被告均未踐行上開正當行政程序，而有程序違法之情形。

３、上述程序違法之情形，學者湯德宗即認違反聽證權相關程序之法律效果，為行政處分得撤銷之原因（參湯德宗著行政程序法論第106 頁）。是以，行政機關於作成行政行為時，應遵循正當行政程序之規定，依公正、公開與民主之程序為之，確保依法行政之原則，以維認定事實及適用法規之正確性，否則處分即屬得撤銷。本件情形，觀諸原處分作成過程，被告從未依行政罰法第42條、第43條規定，給予原告陳述意見之機會，或讓原告另有依申請請求被告舉行聽證之機會；且訴願決定亦指出「原處分未給予原告明確改善期間即予處罰30萬元，乃屬違法」，故原處分確有程序違法之瑕疵。

（四）殯葬管理條例於101 年7 月1 日修正施行前，參照修正前殯葬管理條例第13條立法理由，原告縱有出租禮廳、靈堂，亦非屬經營殯葬設施，不在該條例處罰之列。在殯葬管理條例於101 年7 月1 日施行後，禮廳及靈堂雖納入殯葬設施規定中，然在該條例修正施行後，被告僅只於101 年9 月24日、101 年11月14日來函，請原告公司檢附相關申請文件函報被告憑辦，或補正相關文件，但旋即於101 年11月30日作成本件裁罰處分。觀諸被告101 年9 月24日、101 年11月14日來函，不僅未讓原告知悉被告將依修正前殯葬管理條例第62條規定裁罰之旨，且被告於裁罰前，亦未賦予原告陳述意見之機會，對原告而言，該處分之作成，實屬突襲，有違行政程序法第102 條、行政罰法第42條、第43條規定。原告於100 年10月26日即依被告之函旨，依法向被告提出申請核准經營殯葬設施經營業，然被告迄今未曾作出任何核准或駁回處分，故原告目前雖仍經營梵宇天閣禮儀服務公司，但在被告未駁回原告申請經營殯葬設施經營業前，應屬被告怠為處分，故被告主張原告目前仍持續違法出租禮廳及靈堂，縱屬事實，此不利益亦不應由原告（人民）承擔。

（五）原處分援用內政部99年12月22日台內民字第0990251996號函釋，認「限期補辦手續倘係屬殯葬設施設置、擴充、增建或改建事項補行申請程序，主管機關受理申請之後續審查作業縱有涉及機關內部其他單位審查權責，若經審查需再請申請人補正相關資料或駁回，且若屆時已逾補正手續期限，仍視為屆期仍未補辦手續，而有本條例第55條第1項之適用」，進而依修正前殯葬管理條例第62條、第55條規定裁罰原告。然上開函釋僅只適用於修正前殯葬管理條例第55條規定，修正前殯葬管理條例第62條規定，並不在適用之列，故被告依第62條規定裁罰前，仍應賦予原告陳述意見之機會。但被告卻未為之，原處分實已違法。觀最高行政法院發回裁定意旨，顯見最高行政法院認為被告所提出的會勘記錄及原告公司網頁列印資料，並不足以認定本件裁罰事實客觀上明白足以確認；況且，被告迄今未能提出其認定原告自100 年9 月28日起至原處分作成日止，有經營禮廳及靈堂之具體證據，證明確有「事實客觀上明白足以確認」之情形，僅於書狀中陳稱「原告對違法事實未異議，並進而遞次補正，足認原告對違法經營之事實無意見，被告依法裁罰，並無不合」，足見被告尚不能確實證明違法事實之存在，其處罰自屬違法。

（六）綜上，被告原處分認事用法顯有違誤，原告依法提起撤銷訴訟並聲明：１、訴願決定及原處分關於未經許可經營殯葬設施經營業勒令停業暨處6 萬元罰鍰部分均撤銷。２、訴訟費用由被告負擔。

三、被告抗辯則以：

（一）本件違章事實：本件原告於97年12月23日經被告核准設立殯葬禮儀服務業，98年6 月間完成公司設立登記，營業項目包括殯葬禮儀服務業及殯葬場所開發租售業，惟原告自100 年9 月28日起至原處分日止供民眾租用辦理奠祭儀式之告別式場，未經許可經營許可範圍外之出租禮廳、靈堂。有原告公司網頁介紹、100 年9 月28日現場會勘記錄、原告不爭執並進而補正申請單獨設置理廳、靈堂，被告函覆請原告限期補正之相關函文（100 年10月18日基府民禮貳字第1000182353號函、100 年10月31日基府民禮貳字第10001 84066 號函、100 年12月21日、101 年1 月4 日、101 年9 月24 日 、101 年11月14日等限期命補正之函文及喪家訃聞可證。原告未經主管機關許可設立，逕經營經營殯葬設施經營業，違反修正前殯葬管理條例第38條第1項規定，依同法第62條裁罰。

（二）原告於97年間申請許可設立殯葬服務業中之殯葬禮儀服務業（參修正前殯葬管理條例第37條、第38條第1 項），於97年12月23日經被告核准設立殯葬禮儀服務業，98年6 月間完成公司設立登記，營業項目包括殯葬禮儀服務業及殯葬場所開發租售業，許可設立地址係位於基隆市中山區中興里中山二路37號10樓，僅供辦公室使用，自不得經營許可範圍外之殯葬設施經營業，惟被告會同原告及相關單位於100 年9 月28日至現場會勘，發現原告於系爭地址以「梵宇天閣」之招牌，出租禮廳、靈堂，經營供民眾租用辦理奠祭儀式之告別式場。原告係以殯葬禮儀服務業之營業許可違法經營許可範圍外之禮廳、靈堂。

（三）本件被告為調查原告是否違法經營殯葬服務業，除於100年9 月28日會同原告及相關單位至現場會勘外，嗣並將認定原告違法經營殯葬設施業之情事告知原告，並多次函請補正，因原告未依限期補正（100 年10月18日基府民禮貳字第1000182353號函、100 年10月31日基府民禮貳字第1000184066號函、100 年12月21日、101 年1 月4 日、10 1年9 月24日、101 年11月14日等限期命補正之函文），被告始依法裁罰，已足認予原告陳述意見之機會。退步言之，縱認前揭函文均不足認係予原告陳述意見之機會，惟按行政程序法第103 條第5 款、行政罰法第42條但書第6 款規定，本件縱認被告未於形式上書面通知原告，予原告陳述意見之機會，惟被告以屢次通知原告違章事實，並函請補正，更於100 年12月21日以基府民禮貳字第1000191375號函，禮廳、靈堂設置之相關規定，始依法裁處，而已如前述，足認裁處所根據之事實，客觀上明白足以確認，依上述規定，應在例外之列。原處分於說明欄三載明「……『梵宇天閣』，依文宣係供民眾租用辦理奠祭儀式之告別式場……惟該設施之設置啟用均未經本府許可……」，已說明原告違章行為態樣，惟於說明欄第二項（一）載稱原告「未經許可經營殯葬設施經營業」等語，與修正前殯葬管理條例第2 條第1 項之規定有違，應予更正為「未經許可設置禮廳、靈堂」。依殯葬管理條例第13條第2 項、第13條第2 項立法理由、第7 條第1 項規定，本件原告於系爭地址號設置禮廳及靈堂，雖不能認係經營殯葬設施經營業，惟未依法報請被告核准，有違修正前殯葬管理條例第13條及第7 條規定，仍係違法經營殯葬服務業，被告依修正前殯葬管理條例第38條第1 項及第62條規定，處以勒令停業及罰鍰6 萬元，尚無不符。原處分雖有上述之瑕疵，惟已載明違章行為態樣，其裁處依據亦無不當，未損害原告之權利，茲應補正違章事實為「原告自100 年9 月28日起至101 年11月30日止出租禮廳、靈堂，經營供民眾租用辦理奠祭儀式之告別式場，係未經許可設置禮廳、靈堂。」再退步言之，縱認原處分並無前述行政程序法第103 條第5 款、行政罰法第42條但書第6 款所定情形，被告未予原告陳述意見之機會，而有瑕疵，惟其瑕疵，非行政程序法第111 條各款規定應為無效之情形，自屬有效。

（四）本件原告自100年9月28日起未經許可經營禮廳、靈堂，迄今並未停業，違章狀態尚在進行中，原告雖於100 年10月26日申請經營殯葬設施，惟經多次函請限期補正，均未辦理，被告已於101 年11月14日說明相關缺失、退還原告申請文件資料，請原告補正憑辦，惟原告迄未補正申請，原告所謂被告迄今未曾做出任何核准或駁回云云，並非事實。

（五）現行（即修正後）殯葬管理條例第2 條第1 款、第3 款、第4 款、第13款、第14款及第15款規定，係將未涉及處理屍體單獨設置或附屬於殯儀館，供舉行奠、祭儀式之設施，定義為「靈堂及禮廳」。行為時殯葬管理條例第2 條雖未將未涉及處理屍體而僅供舉行奠、祭儀式之禮廳、靈堂單獨定義，惟同法第13條明確規定，禮廳、靈堂係殯儀館應有之設施、單獨設置之條件、禮廳、靈堂應有之設施、依第二項設置之禮廳及靈堂，不得供屍體處理或舉行殮殯儀式、及其設置、擴充、增建、改建，應同本條例第7 條、第18條及第31條規定辦理，與現行法內涵相同。從而，告別式場之經營，係屬經營禮廳、靈堂，依行為時法律係僅殯儀館得為之經營行為，其單獨設置並應依上開規定為之甚明。原告申請續可設立「梵宇天閣」，係經營殯葬禮儀服務業，竟經營禮廳、靈堂之出租，非屬原告申請許可設立之殯葬禮儀服務業之營業範疇，有經濟部100 年9 月21日經商字第10000653010 號函釋意旨可參，原告經營「梵宇天閣」告別式場，迄未依殯葬管理條例第7 條、第18條及第31條規定辦理、補正，即屬未經核准而設置，未依法申請許可而經營，自應依同法第55條規定處罰，而不得以修正前殯葬管理條例第2 條未單獨定義「靈堂及禮廳」，即謂其經營「靈堂及禮廳」為合法，且修正前殯葬管理條例既未單獨定義「靈堂及禮廳」，無從將「靈堂及禮廳」及殯儀館予以區別，自屬廣義之殯儀館。至於修正前立法理由指出，不涉及屍體處理之禮廳、靈堂視為非殯葬設施等語，與修正前殯葬管理條例上開規定相悖，無礙被告依法裁罰。

（六）本件原告未經許可自100 年9 月28日起至101 年11月30日止出租禮廳、靈堂，經營供民眾租用辦理奠祭儀式之告別式場，違法經營殯葬服務業，被告依修正前殯葬管理條例第38條第1 項及第62條規定，處以勒令停業及罰鍰6 萬元，尚無不符。為此答辯聲明：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。

四、事實概要欄記載及兩造間之聲明陳述同上，因此本件主要爭點乃為原告經營禮廳、靈堂服務，原處分認屬未經許可經營殯葬設施，是否違法？被告為原處分前有無予原告陳述意見等機會？

（一）本院按：

１、殯葬管理條例於101 年1 月11日修正（101 年2 月7 日行政院院臺綜字第1010003386號令發布定自101 年7 月日施行）由原76條擴增為105 條，臚列修正前殯葬管理條例與本案相關規定如下︰

⑴第2 條第1 款、第3 款規定︰「一、殯葬設施：指公墓、殯儀館、火化場及骨灰( 骸) 存放設施。二、……三、殯儀館：指醫院以外，供屍體處理及舉行殮、殯、奠、祭儀式之設施。四、……」。

⑵第7 條第1 項規定：「殯葬設施之設置、擴充、增建或改建，應備具下列文件報請直轄市、縣( 市) 主管機關核准；其由直轄市、縣( 市) 主管機關辦理者，報請中央主管機關備查：一、地點位置圖。二、地點範圍之地籍謄本。

三、配置圖說。四、興建營運計畫。五、管理方式及收費標準。六、經營者之證明文件。七、土地權利證明或土地使用同意書及土地登記謄本。」

⑶第13條規定：「（第1 項）殯儀館應有下列設施：一、冷凍室。二、屍體處理設施。三、解剖室。四、消毒設施。

五、廢（污）水處理設施。六、停柩室。七、禮廳及靈堂。八、悲傷輔導室。九、服務中心及家屬休息室。十、公共衛生設施。十一、緊急供電設施。十二、停車場。十三、聯外道路。十四、其他依法應設置之設施。（第2 項）禮廳及靈堂得單獨設置，其與學校、醫院、幼稚園、托兒所距離不得少於二百公尺。但其他法律或自治法規另有規定者，從其規定。（第3 項）依前項設置禮廳及靈堂，應有第一項第七款至第十四款之設施；其設置、擴充、增建、改建，依本條例第七條、第十八條及第三十一條規定辦理。（第4 項）依第二項設置之禮廳及靈堂，不得供屍體處理或舉行殮殯儀式；除出殯日舉行奠祭儀式外，不得停放屍體棺柩。違反者，處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，並令其立即改善；拒不改善者，得按次處罰。其情節重大者，得廢止其設置許可。」

⑷第37條規定：「殯葬服務業分殯葬設施經營業及殯葬禮儀服務業。」

⑸第38條第1 項規定：「（第1 項）經營殯葬服務業，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請設立許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業。其他法人依其設立宗旨，從事殯葬服務業者，應向所在地直轄市、縣( 市) 主管機關申請經營許可，領得經營許可證書，始得營業。」

⑹第55條第1 項規定︰「殯葬設施經營業違反第七條第一項或第三十一條規定，未經核准或未依核准之內容設置、擴充、增建、改建殯葬設施，或違反第十八條規定擅自啟用、販售墓基或骨灰( 骸) 存放單位，經限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續者，處新臺幣三十萬元以上一百萬元以下罰鍰，並得連續處罰之。未經核准，擅自使用移動式火化設施經營火化業務，或火化地點未符第二十一條第一項規定者，亦同。」

⑺第62條規定：「違反第三十八條第一項規定經營殯葬服務業者，除勒令停業外，並處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰。其不遵從而繼續營業者，得連續處罰。」

⑻92年7 月31日修正公布之殯葬管理條例施行細則（下稱修正前殯葬管理條例施行細則）第23條規定：「本條例第三十七條所稱殯葬設施經營業，指以經營公墓、殯儀館、火化場、骨灰( 骸) 存放設施為業者；殯葬禮儀服務業，指以承攬處理殯葬事宜為業者。」

２、修正後即現行殯葬管理條例規定如下︰

⑴第2 條第1 款、第3 款、第4 款、第13款、第14款及第15款規定︰「本條例用詞，定義如下：一、殯葬設施：指公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場及骨灰（骸）存放設施。二、……三、殯儀館：指醫院以外，供屍體處理及舉行殮、殯、奠、祭儀式之設施。四、禮廳及靈堂：指殯儀館外單獨設置或附屬於殯儀館，供舉行奠、祭儀式之設施。五……、十三、殯葬服務業：指殯葬設施經營業及殯葬禮儀服務業。十四、殯葬設施經營業：指以經營公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場、骨灰（骸）存放設施為業者。

十五、殯葬禮儀服務業：指以承攬處理殯葬事宜為業者。」有關修法之立法理由略以：「……二、配合九十九年一月二十七日修正公布第十三條條文，禮廳及靈堂得單獨設置供舉行告別式等奠、祭儀式之用，爰增訂禮廳及靈堂屬殯葬設施之一種，明定其定義，並於修正草案相關規定增列禮廳及靈堂。」

⑵第6 條第1 項規定：「殯葬設施之設置、擴充、增建、改建，應備具下列文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准；其由直轄市、縣（市）主管機關辦理者，報請中央主管機關備查：一、地點位置圖。二、地點範圍之土地登記（簿）謄本及地籍圖謄本。三、配置圖說。四、興建營運計畫。五、管理方式及收費標準。六、申請人之相關證明文件。七、土地權利證明或土地使用同意書。」

⑶第13條第7 款規定︰「殯儀館應有下列設施：……七、禮廳及靈堂。」其中99年1 月27日之修正立法理由各以：「

一、增列第二項條文，讓不涉及屍體處理之禮廳及靈堂視為非殯葬設施，並可單獨設置。二、至於單獨設置之禮廳及靈堂，其設置之區域、規模，及所需遵守之相關都市計畫及營建法令，則依既有相關法令辦理。」而101 年01月11日之修正立法理由則為：「一、九十九年一月二十七日修正公布第十三條條文，增訂第二項禮廳及靈堂單獨設置之規定，移列至修正草案相關規定。」

⑷第14條規定︰「單獨設置禮廳及靈堂應有下列設施：一、禮廳及靈堂。二、悲傷輔導室。三、服務中心及家屬休息室。四、公共衛生設施。五、緊急供電設施。六、停車場。七、聯外道路。八、其他依法應設置之設施。」增修之立法理由：「一、本條新增。二、依一百年四月十五日立法院朝野協商決議，配合九十九年一月二十七日修正公布第十三條條文，新增禮廳及靈堂之應有設施。」

⑸第24條規定︰「單獨設置之禮廳及靈堂不得供屍體處理或舉行殮、殯儀式；除出殯日舉行奠、祭儀式外，不得停放屍體棺柩。」

⑹第42條第1 項規定︰「經營殯葬服務業，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請經營許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業。」

⑺第73條第1 項前段規定：「殯葬設施經營業違反第六條第一項或第三項規定，未經核准或未依核准之內容設置、擴充、增建、改建殯葬設施，或違反第二十條第一項規定擅自啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位，處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續；……」

⑻第84條規定︰「經營殯葬服務業違反第四十二條第一項至第五項規定者，除勒令停業外，並處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰；其不遵從而繼續營業者，得按次處罰。」

３、對照上開修正前之殯葬管理條例第2 條第1 款規定：「殯葬設施：指公墓、殯儀館、火化場及骨灰（骸）存放設施」，未如修正後現行殯葬管理條例第2 條，將「禮廳及靈堂」納入規定；及修正前殯葬管理條例第13條「立法理由」明確指出：「不涉及屍體處理之『禮廳及靈堂』視為非殯葬設施。」顯見修正前之殯葬管理條例並未將「禮廳及靈堂」視為「殯葬設施」。最高行政法院102 年度訴字第1318號判決發回意旨即已為相當之明示，本院自受拘束。

４、復按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」行政程序法第102 條定有明文。其立法目的在於使行政機關行使公權力時，能透過一套公正、公開之程序及人民參與過程，強化政府與人民之溝通，以確保政府依法行政，作成正確之行政決定，進而達到保障人民權益，促進行政效能之目的。又同法第103 條規定：「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會︰一、大量作成同種類之處分。二、情況急迫，如予陳述意見之機會，顯然違背公益者。三、受法定期間之限制，如予陳述意見之機會，顯然不能遵行者。四、行政強制執行時所採取之各種處置。五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。六、限制自由或權利之內容及程度，顯屬輕微，而無事先聽取相對人意見之必要者。七、相對人於提起訴願前依法律應向行政機關聲請再審查、異議、復查、重審或其他先行程序者。八、為避免處分相對人隱匿、移轉財產或潛逃出境，依法律所為保全或限制出境之處分。」，故除有上開規定之情形外，原則上行政機關應給予當事人陳述意見之機會。

５、次按行政罰法第42條規定：「行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會」；同法第43條規定：「行政機關為第2 條第1 款及第2 款之裁處前，應依受處罰者之申請，舉行聽證。」

（二）查原處分（即被告101 年11月30日基府民禮貳字第1010188033號函）略以：說明：一、依據行政罰法第5 條……殯葬管理條例於101 年1 月11日修正公布，並於100 年7 月1 日施行……依據前開法令規定，被告前於100 年1 月7日基府民禮貳字第1000139543號函說明二裁處，原告應依殯葬管理條例規定備具相關書件函報被告核定。因最初裁處係於殯葬管理條例修正前，……本案仍應適用修正前之殯葬管理條例規定……二、經查原告於系爭地址經營殯儀館行為，違反殯葬管理條例規定如下：㈠未經許可經營殯葬設施經營業……㈡未經核准設置並啟用殯葬設施……三、原告經營之「梵宇天閣」依文宣係供民眾租用辦理奠祭儀式之告別式場，係屬上開條例第2 條所稱殯葬設施中之殯儀館，惟該設施之設置及啟用均未經被告核准、公告……云云，就原告「未經核准經營殯葬設施經營業」依據修正前殯葬管理條例第62條規定，勒令停業，並處6 萬元罰鍰，另就原告「未經核准設置並啟用殯葬設施」依據同條例第55條第1 項規定處30萬元罰鍰（原處分卷第45-46 頁）等語。

１、經查原處分未具體載明原告違法的行為態樣、地點及內容等事實詳如上述，最高行政法院102 年度訴字第1318號判決發回意旨亦採為相同認定。

２、案經發回後，經本院一再請被告確認，被告乃明確陳稱本件原告違規事實：「原告自100 年9 月28日（被告會同相關單位前往原告經營梵宇天閣會勘之日）起，至（為原處分）101 年11月30日止，原告在基隆市○○路○○○ 號經營之梵宇天閣，出租禮廳、靈堂，供民眾租用辦理奠祭儀式之告別式場，核屬經營未經許可之設置禮廳、靈堂（詳本院卷第54頁原告答辯續一狀及本院103 年7 月16日準備程序筆錄）即殯葬設施（詳103 年7 月16日準備程序筆錄）；並認原告所為違反修正前殯葬管理條例第37、38條（及修正公布後之殯葬管理條例第42條規定），並依行政罰法第5 條但書及修正前殯葬管理條例第55條及第62條規定，以原處分裁處6 萬元罰鍰，並勒令停業。（詳本院卷第16頁被告答辯狀）。

３、按各種國家公權力行為包括裁罰之行政處分是否明確，以「可理解性」、「可預見性」、以及「審查可能性」為三個要素作為判斷基準。法治國家所要求的規範明確性包括規範中的「構成要件」及「法律效果」須使人民能夠理解，從而能產生預見可能性，知所因應；發生疑義時，透過司法可進行規範的審查。行政處分之明確性旨在要求法律效果之明確，包括行政秩序罰之種類內容及其執行時效期間，蓋行政處分本身即具有法律效果賦予。故行政行為內容不明確而不知處分機關為何或無法知其法律效果為何者，將導致無效，故行政處分應避免不明確的用語（學者李惠宗，行政法要義3 版，2007年2 月，第93頁、第97頁）。查原處分裁罰雖然有前述不具體情事，但仍具「可理解性」、「可預見性」，且經被告補充本件事實涵攝規範中的「構成要件」及「法律效果」後，亦具「審查可能性」；本院審酌被告業經補正原處分，因認原告主張原處分欠缺明確性之違法尚難採據，應先敘明。

（三）下開事實有兩造提出之下列證據可查，自足認為真實。

１、97年12月23日，被告以基府民禮壹字第0970170267號函，同意原告申請設立經營殯葬禮儀服務業，許可設立地址位於基隆市中山區中興里中山二路37號10樓，設立地址現場限供辦公室使用，且不得陳列、貯存、販賣、堆置壽具等相關物品（原處分卷第27頁）。嗣原告自承自100 年5 月間開始於基隆市○○路○○○ 號，經營梵宇天閣禮廳靈堂（式場、小靈堂）（被告提出外放證物，下簡稱原處分卷二，第1-3 頁），迄今。

２、100 年1 月7 日，被告以基府民禮貳字第1000139543號函原告略以，……說明：一、依據基隆市殯葬設施與殯葬服務業查核評鑑及獎勵辦法辦理。二、原告評核優缺項目如下：……㈡缺點：……營業現址及項目與營登地址及核准項目不符，請依殯葬管理條例第7 及13條規定備具相關書見函報被告核定事宜。……（原處分卷二第14頁）。

３、100 年6 月間被告經監察院函轉檢舉被告怠於查處殯葬服務業者違法從事禮堂禮廳出租服務，及原告梵宇天閣禮儀公司未經申請，即擅予增加禮廳及靈堂設置之營業項目乙案（原處分卷二，第5-7 頁、第12頁）。100 年8 月29日，被告召集所屬各相關單位開會討論原告私設禮廳違規營業之相關罰則（會議記錄詳原處分卷第30 -31頁）。100年9 月13日，被告以基府民禮壹字第100017 6294 號函經濟部詢問關於殯葬場所開發租售業（代碼：H7 01030）是否得經營「殯葬設施經營業」（代碼：JZ9914 1）業務（原處分卷第32頁）。100 年9 月21日經濟部以經商字第10000653010 號函覆略以，按「H701030 殯葬場所開發租售業」係指企業投資興建殯葬設施後租售他人，未含括殯葬設施之經營；至「JZ99141 殯葬設施經營業」係指依殯葬管理條例之規定，經營公墓、殯儀館、火化場、骨灰（骸）存放設施之行業，屬公司法第17條及商業登記法第6 條所稱之許可業務，兩者經營業務之範疇有別，爰此，所營事業登記「H70103 0殯葬場所開發租售業」尚不得經營「JZ99141 殯葬設施經營業」（原處分卷第33頁）。

４、被告所屬相關單位於100 年9 月28日會同前往系爭地址進行現場會勘；100 年10月6 日，被告以基府民禮貳字第1000180993號函檢送上開會勘記錄予原告，請原告依會勘紀錄內容辦理（原處分卷第34-35 頁），其中基隆市政府民政處意見：本案屬殯葬設施之經營，請依據殯葬管理條例第7 條及第13條規定，於文到一個月內備具相關文件，報被告申請審核。

⑴100 年10月18日，被告以基府民禮貳字第1000182353號函，請原告於100 年10月28日前，檢附相關申請文件及國有土地租賃證明書，函報被告申請經營殯葬設施經營業，逾期依殯葬管理條例第10條規定處罰（原處分卷第36頁）。

⑵100 年10月25日，被告以基府民禮貳字第1000183392號函各相關單位於100 年11月1 日前，依據前開會勘記錄將原告之之改善情形函覆被告彙整（原處分卷第37頁）。

⑶100 年10月26日，原告以梵字第1001026001號函被告，檢送原告公司經營殯葬設施之相關申請文件及國有土地租賃證明書，向被告申請核准經營殯葬設施經營業，並說明依據上開會勘結論之各項改善辦理情形（本院卷第66頁）。

⑷100 年10月31日，被告基府民禮貳字第1000184066號函原告，請原告補正申請設立殯葬設施經營業相關文件（本院卷第67頁）；100 年11月4 日，原告以梵字第10001104001 號函復被告，依被告100 年10月31日函，補正申請經營殯葬設施經營業之資料（原處分卷第68頁）。100 年12月21日，被告以基府民禮貳字第1000191375號函，請原告於100 年12月28日前將申請設立殯葬設施經營業，應補正文件函送被告，逾期將依殯葬管理條例第55條規定核處30萬以上100 萬以下罰鍰（本院卷第69頁、70頁）。100 年12月28日，原告函復被告，依被告100 年12月21日函，補正申請經營殯葬設施經營業之資料（本院卷第71頁）。101年1 月4 日，被告以基府民禮貳字第1010140306號函原告就原告申請設置殯葬設施案，檢還所附資料，並請原告依說明補正後於101 年元月18日前報府憑辦，逾期將依殯葬管理條例第55條裁處（本院卷第72頁至73頁）。101 年1月19日，原告以梵字第1010119001號函原告，依原告指示補正申請經營殯葬設施經營業之資料（本院卷第74頁）。101 年9 月24日，被告以基府民禮貳字第1010177580號函原告，就原告未經核准經營殯葬設施經營業案，請原告於101 年10月31日前，檢附相關申請文件函報被告憑辦，逾期依殯葬管理條例第73條規定處罰（本院卷第75頁）。原告則於101 年10月31日，依被告101 年9 月24日函，提出申請經營殯葬設施之各項申請設立資料，並檢送原告經營殯葬設施之各項申請設立資料（本院卷第76頁）。被告再以101 年11月14日基府民禮貳字第1010185486號函原告，就申請經營殯葬設施案，書面審查意見如說明，請補正後函報被告憑辦（本院卷第77頁）。

５、101 年11月30日，被告乃為本件原處分。原告不服原處分，提起訴願，經內政部102 年6 月27日台內訴字第0000000000號訴願決定，就原告「未經核准設置並啟用殯葬設施」部分，以「……原處分機關查獲訴願人於系爭地址設置禮廳及出租情事，該場所是否同時供屍體處理或舉行殮殯儀式具備殯儀館設施？原處分機關並未究明……原處分機關又以101 年11月14日基府民禮貳字第10101854 86 號函請訴願人就所附與周邊學校水平距離測量圖補辦專業人員簽證，及補附同段85-31 及85-34 地號土地相關文件，惟上開函並未明訂訴願人改善期間。是訴願人已依原處分機關規定之期限內101 年10月31日補送修正文件，原處分機關另就其他事項要求訴願人補正，卻未給予訴願人明確改善期間即予處罰30萬元，核與該條例第55條規定經限期改善屆期仍未改善之要件未符」為由，撤銷30萬元罰鍰，其餘維持原處分。原告仍不服，提起行政訴訟，經本院102年度訴字第1318號判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院103 年度判字第232 號判決將本院前程序判決廢棄，發回本院更為審理。

五、查本件原處分有下開理由所示之違法，應予撤銷。

（一）原處分以行為時原告經營「禮廳及靈堂」為經營「殯葬設施」認事用法違法，應予撤銷。

１、查97年12月23日原告獲被告許可，於基隆市中山區中興里中山二路37號10樓，經營殯葬禮儀服務業，原告自承自100 年5 月間起於基隆市○○路○○○ 號，經營梵宇天閣禮廳、靈堂（式場、小靈堂），期間經被告會同履勘、為原處分迄今仍續為上開營業等事實詳如上述。

２、被告主張原處分認為原告於基隆市○○路○○○ 號，未經核准經營殯葬設施經營業（或原殯儀館），即在該址以梵宇天閣名義，出租禮廳、靈堂，供作奠祭儀式用的告別會場；而違章之時間自100 年9 月28日（現場會勘起）至原處分作成時即101 年11月30日止；並主張無論修正前後殯葬管理條例第2 條等規定之「殯葬設施」，均包括禮廳、靈堂在內，故認原告所為違反修正前殯葬管理條例第38條第1 項（未經向主管機關申請經營許可，從事殯葬服務業），而依修正前同法第62條為原處分。

３、然查如上述本院法律見解，殯葬管理條例於101 年1 月11日修正前之第2 條第1 款規定之「殯葬設施」，並不包含「禮廳及靈堂」，因此原處分認為原告自100 年9 月28日至修正後施行日前一日即101 年6 月30日前，經營「禮廳及靈堂」，核屬殯葬管理條例第2 條規定之「殯葬設施」，進一步認原告未經核准經營殯葬設施經營業而違章，予以裁罰，認事用法均有違誤，訴願決定未予糾正，均有違失，應併予撤銷。

４、承上本院法律見解，被告主張無論殯葬管理條例於101 年1 月11日修正前後，經營「禮廳及靈堂」均屬「殯葬設施」云云，核有誤解，並不足採。

（二）被告為原處分前未予原告陳述意見機會，核有無剝奪原告基本程序權利即陳述及聲請聽證權之違法。

１、有關被告接獲經監察院函轉檢舉後，100 年9 月28日被告所屬單位會同現場會勘，兩造間公文往返等事實詳如上述【理由四、（三）３、４、５】所示，因此被告雖主張以公文函原告已予原告陳述意見機會，然詳閱上開理由四、（三）４所示兩造公文往返，均是認定原告經營之禮廳、靈堂為殯葬設施之經營，要求原告備齊資料依法申請而已，並非令原告就原處分所指之違章事由陳述意見，因此被告抗辯已予原告陳述意見機會云云，核不足採。

２、被告經本院闡明並補正原處分理由後，再主張本件原處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，故無庸予原告陳述意見機會云云，然查本件原處分未具體載明原告違法行為態樣、地點及內容，本不明確詳如上述（最高行政法院廢棄發回意旨亦指明），因此被告主張原處分所根據之事實，客觀上明白足以確認云云，亦無所據，顯不足採。

３、再查本件原處分有認定事實及適用法律之違法詳如上述，因此原告主張被告為原處分前未予原告陳述意見等機會，參照前開本院法律見解，自有理由，本院亦應將原處分及訴願決定撤銷。

（三）本件原處分實體及程序有上開違法，應予撤銷。原告主張原處分雖有瑕疵但未致無效云云，亦因本院及原告均未認為原處分是「無效」（自始、當然、確定無效，而不發生規制效力）之行政處分，故亦不能為被告有利之認定，亦應附予敘明。

六、綜上，本件原處分認原告經營之禮廳、靈堂，於殯葬管理條例修正施行（101 年6 月30日）前，屬「殯葬設施」之認事用法均有違誤，且為原處分前未予原告陳述意見機會，因此原處分尚有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，雖經審酌亦不影響前開判斷結果，爰不一一敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第一庭