臺北高等行政法院判決

105年4月7日辯論終結

原告

路德根

訴訟代理人

吳淑靜律師

被告

國防部空軍司令部

代表人

沈一鳴（司令）

訴訟代理人

郭心怡（兼送達代收人）

　蔡浩志

上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國104 年6 月17日104 年決字第040 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告原係被告○○處上校副組長，於任職空軍第○○○戰術戰鬥機聯隊（下稱空軍○○聯隊）第○基勤大隊大隊長期間，遭指控於民國102 年10月16日晚間參加軍官俱樂部歡送餐會後，在軍官俱樂部外對所屬管理該俱樂部2 名女兵有違反男女分際情事之行為，而於102 年11月16日調任被告○○處設施工程組。嗣空軍○○聯隊以其行為不檢，經媒體披露，嚴重影響軍譽，以102 年l1月28日空二聯人字第1020008639號令核予申誡乙次懲罰，旋以102 年12月2 日空二聯人字第1020008708號令註銷該申誡乙次懲罰，改以102年12月5 日空二聯人字第1020008820號令核予記過乙次懲罰，102 年度考績經評列為丙上，經被告於103 年4 月18日及同年5 月30日召開不適服現役人事評審會（下稱人評會）及再審議人評會，均評鑑原告不適服現役，並以103 年7 月16日國空人管字第1030008539號令核定其不適服現役退伍，自103 年9 月18日零時生效。原告不服，訴經國防部103 年決字第077 號決定以空軍○○聯隊102 年12月5 日空二聯人字第1020008820號令核予原告記過乙次懲罰，業經國防部官兵權益保障會103 年9 月2 日102 再審字第008 號再審議決議撤銷，由空軍○○聯隊另為適法處置，顯已變更本件人評會及再審議人評會考評原告不適服現役之基礎事實，影響不適服現役退伍處分內容之正確性，乃將原處分撤銷，由被告另為適法之處分。嗣空軍○○聯隊於103 年11月11日辦理原告「違反男女分際」事件調查程序補正及召開懲罰人評會後，以103 年11月20日空二聯人字第1030008771號令核予原告記過乙次懲罰，並以103 年11月26日空二聯人字第1030008914號令追溯自102 年12月5 日生效，因懲罰結果維持原種類，其102 年度考績績等無需辦理更審作業，維持「丙上」績等。旋被告於103 年12月5 日及104 年1 月29日召開不適任現役人評會及再審議人評會，均評鑑原告不適服現役，並以104 年3 月3 日國空人管字第1040002167號令核定其不適服現役退伍，溯自103 年9 月18日零時生效（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

㈠按各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績發布30日內，依考評權責召開人評會，以記名投票方式，就下列事項，由受考人所屬正、副主官（管）進行公平、公正之考評，經與會委員三分之二表決通過，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：⒈考評前1 年內個人平日生活考核。⒉對任務賦予及工作態度。⒊受懲罰或事實發生所生影響。⒋其他佐證事項，空軍強化志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱考評具體作法）第6點第1項定有明文。準此，評鑑原告是否不適服現役退伍，除應考核受懲處事件所生影響外，尚應針對原告平日生活考核、對任務賦予及工作態度、或其他佐證事項，予以綜合考評，方屬適法。

㈡原告平日生活考核、任務賦予及工作態度等均認真負責，表現優異，此有原告從軍25年餘來，考績均為甲等或甲上，甚至優等，且屢經記功、嘉獎、獎金、或獲頒多種獎章、勳章、獎狀，並在國防大學管理學院戰略班102 年班成績第一名畢業，並當選100 年績優工程楷模等情可佐，可見原告並非平日工作不力、素行不良之人。原告僅因一時疏忽未察，偶然犯下對女兵搭肩行止不當事件，所生危害尚稱輕微，原告因此遭記過乙次，已知警惕，不敢再犯。原告於犯後亦因工作表現良好而經獲頒嘉獎乙次，多次擔任分隊長、副中隊長、中隊長、處長、大隊長、副組長，本職學能、歷練、管理職經驗豐富。是以，對原告記過乙次，甚或考量因原告對女兵搭肩行止不當，影響自身威信，對原告為調職或降職處分，顯已可達其懲處目的，原告亦可為國軍繼續貢獻所學專長，實無須以最嚴厲之方法，命原告不適服現役退伍，原處分顯已違反比例原則中之必要性原則；況縱己○○、戊○○經過書所書內容為真，亦僅原告當時一時酒醉下偶然所犯過錯，其程度尚屬輕微，並未達刑事犯罪程度，刑事尚且有可能給予被告緩刑機會，被告僅因偶然犯行過錯，即勒令原告退伍，剝奪原告之工作權，被告所採取之方法顯然過重，且對原告所造成之損害，與其欲達成懲處目的之利益間顯失均衡，違反比例原則之衡量性原則，故原處分及訴願決定違反比例原則之必要性及衡量性原則，自非適法，應予撤銷。

㈢另依蘋果日報報導，擔任總統飛行任務的空軍一號座機隊隊長蔣正綱上校，於執行飛行任務前晚，違反飛行前24小時不得飲酒禁令，與隊上女空服員喝酒、還與女空服員親密擁抱親吻，經錄影光碟曝光後，其任職單位亦僅對蔣正綱上校記一般行為不檢申誡調職之懲處，蔣正綱上校所違反之情節，顯然較原告嚴重，亦經報紙報導，其懲處卻明顯輕於原告，亦未命其為不適服現役退伍，被告僅斟酌原告所犯對女兵搭肩行止不當事件，即命原告不適服現役退伍，顯就相同事件而為不同處理，違反平等原則甚明。

㈣本院平100年度訴字第874號判決類似本件原告違反男女分際而遭軍方以不適服現役汰除之事件，經該判決認定該案原告平日生活狀況、任務賦予、工作態度等方面均正常，其並非素行不良、平日工作不力之人，其因違反男女不當關係之過犯，業經記大過而達懲處之目的，人評會僅強調原告品德遭評列丙上及該事件影響國軍軍譽而投票主張不適服現役，就已記大過處分之事項，重為更重之評價，未具體說明其如何不適服現役，人評會及再審議人評會逕認原告不適服現役，對於應斟酌之事項未予斟酌，不應斟酌事項予以斟酌，其判斷有恣意濫用之情事，原處分自得撤銷等語可憑（本院卷第106-110 頁），此亦經最高行政法院101年度判字第335號判決維持（本院卷第102-105 頁）。故上開類似本件違反男女分際之判決，自得於本件加以援用。另本院102 年度訴字第943 號判決，該案為較諸於本件原告違犯情節更重而涉及刑事責任之酒駕行為，遭被告以不適服現役汰除之事件，亦經該判決認定該案原告平日生活狀況、任務賦予、工作態度等方面均正常，人評會會議非但違反強化國軍志願役及士兵考評具體作法第7 點第1款所定人評會應併就個人近1年平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲處或事實發生所生影響及其他佐證事項綜合進行公平、公正考評之規定，且其判斷係出於錯誤之事實認定或不完全之資訊，另就相同程度、甚至違反情節較輕、不良影響較低之系爭酒駕事件，未審酌原告酒後駕車情節輕重，且無正當理由卻做出對原告最嚴厲之價值判斷標準，顯輕重失衡，有違一般公認之價值判斷標準，並已違反平等原則及比例原則，自屬違法之判斷，再審議及訴願決定均未予糾正人評會之違法，因而認為原處分及訴願決定均屬違法應予撤銷（本院卷第111-116 頁），並經最高行政法院103年度判字第241號判決維持在案（本院卷第117-120 頁）。故較諸原告違反情節更重之酒駕行為，經本院認定有違反考評具體作法第7點第1款規定，且係基於錯誤之事實而為判斷，又違反平等原則及比例原則，經判決撤銷原處分及訴願決定確定在案，本件實與上開判決具有同一之法律上理由，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，自屬有據。

㈤並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。訴訟費用由被告負擔。

三、被告則以：

㈠按國軍常備軍官因年度考績丙上以下或個人因素一次受記大過兩次以上，經人評會考核不適服現役者，予以退伍，悉依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第5 款規定辦理，其規範意旨如下：

⒈陸海空軍懲罰法中懲戒罰裁量基準，乃行政主體對於具有「特定身分關係之人」為「維持其間之紀律」，對違反其義務者，所課加之處罰，至「是否適服現役」，應強調者，並非限於個人是否適合擔任軍職之判斷，更應就其擔任軍職對於軍人是否達成業務之必要性與影響性而綜合考量，是原處分，係依據服役條例第15條第5 款規定辦理，召開人評會考核不適服現役之事由，係以原告受懲罰或事實發生所生影響作出綜合判斷。

⒉軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，此甚至為先於憲法之國家本質所使然，關於「軍隊人事管理與勤務」，此等國家統帥權之行使，攸關軍紀是否嚴明、軍令是否貫徹，事涉國家整體安全，軍方基於專業考量，為因應戰爭或承平時期，以及官士兵服役單位或所擔任職務等種種因素，於解釋人事管理及勤務相關規定時，本得採取較嚴格之標準。

⒊軍隊成員與國家間之特別權力關係，更甚於公務人員與國家之關係，部隊因而就若干違規行為，自訂有特別嚴格之懲處，留優汰劣，以樹立必要之軍紀權威，此種必要嚴格標準，尚非憲法、法律所不許，故對於工作權或擔任公職權之保障，不得不退居其次。故行政機關對於服役條例第15條第5 款規定「不適服現役」之不確定法律概念適用，並非基於錯誤之事實，亦非基於與事件無關之考量，或組織不合法、未遵守法定程序，或顯然違反平等原則及一般公認之價值標準，應有相當之判斷餘地。

⒋另參照最高行法院100 年判字第127 號判決意旨，服役條例第15條第5 款規定之退伍要件，係包括「年度考績丙上以下」、「因個人因素一次記二大過以上」2 項客觀要件，且其施行細則第12條規定亦符合法律授權，行政機關如依據上開規範，對於不適服現役之常備軍、士官予以退伍，即屬合法處分。次按國防部為因應國軍新一代兵力成軍，武器裝備迭次更新，組織運作及各個職務均以分工合作、分層負責設計，亟需優質人力之組合；故藉主考官對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合評定，經人評會議決，以個人之品德、性情、敬業精神為篩選標準，不符要求者，應予持續汰除，以達淨化國軍幹部素質，提昇戰力之目的，針對國軍現役中將以下志願役軍官、士官及士兵之考核作業，訂頒有考核具體作法（最高行政法院99年判字第441 號判決參照）。各單位檢討不適服現役案件時，應依考評權責召開人評會，以記名投票方式，就前一年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項，進行公平、公正之考評，經與會人員三分之二表決通過，簽請權責主官發布考評結果，考評具體作法第6 點第1 項亦有明文。

⒌原告身為空軍第○○聯隊基勤大隊，為單位內重要主管職務，身為校級主管，且已完成國軍指參、戰略等深造教育，理應為部屬表率，明知國軍三令五申要求官兵踐行性別主流化與性別平等理念，應嚴守男女分際，卻藉酒後時機，挾其身為上校主管之權勢，對所屬一兵、上兵等基層低階人員，為擊掌、搭肩、牽手、十指緊扣、撫摸背部、擁抱、以頭部緊靠被害人肩膀，並出言：「妹妹我愛妳」等重大侵害性別平權之行為，已嚴重影響軍譽，危及軍事管理及領導統御，且身為校級重要主管，影響層面極廣，對於部隊整體及人員生活及工作任務，於空軍聯隊層級，「基地勤務大隊大隊長」作為重要決策及指揮核心，其言行對於部隊領導統御、風氣紀律有決定性之關鍵作用，如准其於前揭違失行為發生，且眾所周知而動搖團體榮譽及士氣之同時，准其再營繼續服役，無疑繼續擴大損害，割裂部隊管理者與執行人員間之緊密互信關係，經核復人評會會議紀錄及投票結果，全數同意原告不適服現役，及經全體與會評審委員綜合考評，評鑑原告不適服現役，應予辦理退伍，程序及內容均符合考評具體作法之規定。

㈡服役條例第15條第5 款所稱「不適服現役」，乃不確定法律概念，其人事評審會所為判斷，法院基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，若行政機關判斷並無恣意濫用及其他違法情事時，不得撤銷或變更，又軍方對於「不適服現役」不確定法律概念之適用，只須適用之際，並非基於錯誤之事實，或基於事件無關之考量、或組織不合法、未遵守法定程序，或顯然違反平等原則及一般公認之價值判斷標準者外，行政法院採取低密度審查標準，高度尊重其判斷餘地（最高行政法院100 年判字第1504號判決參照）。經查：

⒈案內評議會召開時間、評議會組成人數、職務、階級、專業及性別比例、表決票數，均依法定程序為之：

⑴103 年12月5 日不適服現役評議會，第○○聯隊副聯隊長王上校稱：「……事件遭媒體披露，實已影響部隊榮譽與紀律」。104 年1 月29日不適服現役再審議人評會主席參謀長劉中將稱：「路員不是第一次有這種男女分際的問題，路員擔任○○聯隊基勤大隊大隊長期間，也發生類似問題，最後是以營內飲酒結案，提供給各位參考判斷」、「如果說我的長官發生類似男女分際的事情，他要如何再領導底下的部屬？……各位都是高階幹部，可以自己判斷，我們要留下的是什麼樣的幹部下來，空軍將來要如何走，還是讓他有犯錯的空間，……那是將來他要如何領導部屬，社會大眾會如何看待空軍，這是值得各位考量的」，及副參謀長袁少將稱: 「……資料上路員101 年擔任前基勤大隊大隊長期間，擔任前基勤大隊大隊長期間，也發生類似男女分際情事，然在102 年又發生本次事件，讓我重新認識這個人，當然身為領導幹部，有發生這個問題，尤其是男女分際的問題，實難以為部屬表率，也影響領導幹部威信，如果將其留任，未來社會大眾對我們空軍是如何看待的，所以在這裡我認為路應不適服現役退伍」（原處分卷145 頁）。

⑵本件原告與被害人間素無嫌隙，雙方說詞均應無爛控誣陷之理；另由調查結果報告及訪談紀錄內容得知（原處分卷第62-78 頁），原告行止不當情事甚明，況本案經媒體大幅報導，確已嚴重影響軍譽，又原告係已婚身分，擔任大隊長乙職，為領導幹部，理應嚴以律己，恪守品德標準，竟對所屬有逾越內部管理規範及違反男女分際之不當行止，依「空軍官兵違反男女分際懲處參考基準」規定（原處分卷第54-58 頁），本得施以大過乙次以上之懲罰，惟第○○聯隊依查證情形召開懲罰人評會評議後，仍維持品德類「記過乙次」懲處，顯已參酌其動機及目的等各項因素而為適當懲罰，其行政調查及懲罰令發布程序均依陸海空軍懲罰法辦理，難謂有懲罰不實之情。另本案重新召開之懲罰人評會委員由非肇案當時人員所組成，依原告提供之答辯書及監察部門訪談紀錄等資料，以更公正客觀立場討論及完成投票決議，無不當之處。是以，人事評審會決議所參酌之資料及內容，已針對受懲罰人是否適現役而為審查，對於平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等事項，皆予以具體指明與討論，最後作綜合考核並進行公平、公正之評鑑，基礎事實並無錯誤，且不曾有與本案事項無關之考量，該人評會對受懲罰人是否適服現役之評鑑，業已踐行法律正當程序，其決議之裁量復無判斷濫用或逾越情事，所為判斷既係基於正確事實關係，自無將法規適用於不該當之事實( 最高行政法院100 年判字第1407號判決意旨參照) 。

⒉本案不適服現役退伍處分，符合正當法律程序：

⑴第○○聯隊參照原告過犯情節辦理102 年度考績初、覆考評核，均於品德分項評列「丙上」，被告為落實考績作業綜覈名實之旨，於102 年12月10日簽奉司令核定召開原告考績評審會（原處分卷第79-115頁），經與會委員考量原告不當行止經查屬實，身為高階幹部，應具備高度道德標準，為部屬表率，此舉除有失官箴外，亦已嚴重影響軍譽；另原告除本次事件外，前於101 年6 月肇生營內飲酒等不當行為（原處分卷第59-60 頁），實屬累犯，應從嚴審查考績績等，決議其考績績等評列為「丙上」並簽奉司令核定在案。

⑵○○處因原告102 年度考績評列丙上，及依據國防部訴願審議會103 年決字第077 號決定「國防部空軍司令部103 年7月16日國空人管字第1030008539號令部分撤銷……，另為適法之處分」，遂依考評具體作法第7 點第1 項規定，由被告權責長官指定適當階級及專業人員組成立場公正之人評會負責進行考評，並分別於103 年12月5 日及104 年1 月29日召開不適服人評會及再審議人評會，該兩次會議均有按規定通知原告到場或以書面方式給予陳述、答辯之機會，以及請原告當時所屬主官（管）列席說明，且在與會委員針對原告近1 年個人平日生活表現、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項討論後，始採記名方式經與會委員三分之二表決通過，決議原告不適服現役，亦均將考評結果簽請被告司令發布，以及附記教示規定送達受考人即原告，是被告憑該考評結果依服役條例第15條第5 款規定，作成原告不適服現役退伍之處分，顯係依法行政，並已踐行正當法律程序，所為處分絕無權力濫用之情形（原處分卷第116-199頁）。

⒊本案不適服現役退伍處分，未違反平等、比例原則：

⑴軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，其與國家間之關係與一般人民不同，也不能與文官等同視之，關於「軍隊人事管理與勤務」此等國軍統帥權行使，攸關軍紀是否嚴明，軍令得否貫徹，事涉國家安全，軍方基於專業考量，因應戰爭或承平時期、以及士官兵服役單位或所擔任職務種種因素，於解釋人事管理與勤務相關規定時，本得採取較嚴格之標準，留優汰劣，樹立必要之軍紀權威，此種必要嚴格之標準原不妨礙憲法所保障之基本權。因此，軍方對於服役條例第15條第5 款規定「不適服現役」不確定法律概念之適用，只須適用之際，並非基於錯誤之事實，或基於事件無關之考量、或組織不合法、未遵守法定程序，或顯然違反平等原則及一般公認之價值判斷標準者外，行政法院採取低密度審查標準，高度尊重其判斷餘地（最高行政法院100 年判字第1504號判決參照）。

⑵部隊管理講求領導統御、上行下效，其身為部隊高階主官，主要職責即在管理部隊遂行任務，以為部隊官士兵之表率，原告前於101 年間任職空軍第○○戰術混合聯隊第○基地勤務大隊大隊長期間，曾因請女性軍官買酒回營區並送進原告寢室飲用，而遭申誡乙次懲罰在案，顯見原告帶頭違反營規，性別、法紀觀念淡薄，又於國防大學進修後，再任第○○聯隊第○基地勤務大隊大隊長，卻仍無法潔身自愛、以身作則，致肇生酒後亂性對女性部屬為不當言行，除造成被害人心生恐懼外，亦減損個人領導威信，更遑論引領部屬完成各項戰、演訓任務，由此觀之，難謂對工作任務之執行無影響。況原告深受國家栽培，今再肇生酒後失態行為，已非初犯，且不知警惕，避免類案再生，讓長官及部屬對其信賴盡喪，縱使個人工作表現再優異，對重視軍人武德及領導統御之國軍部隊而言，已不符軍中用人需求，自難再勝任軍職。

⑶按憲法第7 條所定平等原則，係為保障人民在法律上地位之實質平等，亦即法律得依事物之性質，就事實情況之差異及立法之目的而為不同之規範，法律就其所定事實上之差異，亦得授權行政機關發布施行細則為合理必要之規定，此觀司法院大法官會議釋字第211 、412 號解釋意旨即明。而所謂禁止恣意原則，係在禁止行政機關之行為欠缺合理充分之實質理由，且禁止任何客觀上違反憲法基本精神及事物本質之行為。故平等原則之真意乃在於禁止恣意，要求「相同事情為相同處理；不同事情不同處理」，國家機關不得將與事物性質無關之因素納入考量，而作為差別處理之基準；建立此原則無非係為禁止恣意行為，而非全然要求不得為差別處理，苟行為非屬恣意，而係依法行為，即無違反平等原則之可言（本院100 年訴字第25號判決意旨參照）；原告以蔣姓上校為例，指被告顯就相同事件而為不同處理，違反平等原則甚明乙節；然經查證蔣姓上校係與所屬同仁餐敘後，遭到異性部屬擁抱，並非蔣員主動為之，考量渠時任上校級單位主官，仍核予申誡乙次之懲處以示警惕；原告同樣任職上校級單位主官，卻於餐敘後對所屬女兵施以不當言行，與蔣員之情況不盡相同，雖兩案均遭媒體批露，然各案審視其過犯動機與情節輕重而予不同種類之懲處，應無違法之虞。且行政法院審理被告歷年就所屬人員不適服現役退伍之類案處分，只要符合正當法律程序，對於涉及高度屬人性的部分均會採取低密度審查標準，高度尊重被告的判斷餘地。

⒋不適服現役評議會考量原告先前曾有違紀類案，考評其領導統御素質及生活品行狀況，所為關於其不適服現役之決議，應有裁量餘地：空軍○○聯隊101 年8 月24日「司令部交查本屬基勤大隊」上校大隊長甲○○不當言行乙案，所附「空軍司令部101 年8 月份第4 週安全工作情資通報管制表」所載「案情內容」說明：「第○○聯隊基勤大隊上校大隊長甲○○（已婚），因對該聯隊少尉黃○○產生好感，自101 年5 月起，多次藉『工作經驗指導』為由，要求黃員到辦公室聊天，並於101年7 月20日2100時，以邀請同學至辦公室吃宵夜為由，請黃員協助出外購酒，嗣黃員返營後稱：『受邀對象臨時有事不來，請黃員陪同於寢室內飲酒及吃宵夜』，並將寢室門窗緊閉，期間，路員以手觸碰黃員肩膀及手部，迄22時30分黃員藉路員如廁時機，伺機離開」、「101 年8 月間，路員多次以黃員將赴國防大學就讀，欲對其經驗分享為由，積極邀約外出餐敘10餘次，致黃員不堪其擾」，嗣經該管查證「部分屬實」，黃員稱：「路員僅兩次邀約餐敘（營內、營外）；另確曾於101 年6 月第四週（確切時間不復記憶），將外購啤酒送至路員辦公室，期間未曾有肢體接觸」，路員證稱：「曾請黃員洽購啤酒送至辦公室」，即以「路員確曾於營內飲酒，違反內部管理規定，移請人行科檢討適懲，以維單位純淨」。本案亦經空軍○○聯隊101 年9 月26日空五聯人字第1010007025號令核定甲○○上校申誡乙次在案。綜上，被告○○處103 年12月5 日原告不適服現役人評會及104 年1月29日不適服現役再審議人評會，委員對當事人及所屬單位均有所提問，就前述具體考評事項，記載有具體說明，對其有利不利事項均有注意，且無恣意濫用或其他違法情事，並考量其生活考核、工作表現、事件影等具體考核事項，基於前述最高行政法院意旨所闡明有關人事評議會之不可替代性、專業性與法律授權之專屬性及高度裁量餘地，作成原處分，應無不合。

㈢並聲明求為判決駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。

四、本件事實概要欄所載事實，為二造所不爭執。歸納雙方之陳述，本件爭點厥為：被告以原處分核定原告不適服現役退伍，是否適法？本院判斷如下：

㈠按「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役者。」陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款定有明文。同條例施行細則第12條第1項第4款規定：「本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關單位或機關依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之：……四、依第4款、第5款或第6 款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。……」

㈡本件空軍○0聯隊於103年11月13日辨理原告「違反男女分際」事件調查程序補正及召開懲罰人評會後，以103 年11月20日空二聯人字第1030008771號令核予原告記過乙次懲罰，並追溯自102年12月5日生效；因懲罰結果維持原種類，其102年度考績績等無需辦理更審作業。而因原告102 年度考績績等評列丙上，被告依服役條例第15條第5 款及考評具體作法第7點第3款規定，於103年12月5日及104年1月29日召開不適服現役人評會及再審議人評會，均評鑑原告不適服現役，並以104年3月3日國空人管字第1040002167 號令核定其不適服現役退伍，溯自103年9月18日零時生效，有被告○○處人評會（原處分卷第132-148 頁）及再審議人評會會議紀錄（原處分卷第180-192頁）、被告103年12月31日國空人勤字第1030016135號令（原處分卷第159頁）、104年3月2日國空人勤字第1040002127號令（原處分卷第199頁）、被告104年3月3日國空人管字第1040002167號令（原處分卷第24-25 頁）等資料影本附卷可稽。

㈢被告作成核定原告不適服現役退伍之處分，其基礎事實係認定：原告係國防部空軍司令部○○處上校副組長，於任職空軍○0聯隊第○基勤大隊大隊長期間，於102年10月16日晚間參加軍官俱樂部歡送餐會後，在軍官俱樂部外遇見所屬管理該俱樂部二名女兵(戊○○、己○○)及一名男兵(石祐任)，遂上前向該名男兵說：「這是姊妹攤，男生都走開」，石祐任離開後，原告對該二名女兵擊掌、搭肩，並對戊○○十指緊扣、擁抱等不當行止，經部屬勸阻制止，再於基勤大樓側門，對己○○說「妹妹我愛你」等違反男女分際情事，經媒體披露，嚴重影響軍譽。爰核予記過乙次懲罰，其102 年度考績「丙上」績等，並送經空軍司令部召開人評會評鑑其不適服現役退伍。

㈣原告雖稱：102 年10月16日當晚，基勤大隊為慶祝原告調任大隊長滿1 個月，至營外餐敘，餐敘結束後，原告返回營區，基於關心部屬辛勞，原告至雅竹園，經人介紹現場3 位工作人員戊○○、己○○、石祐任亦為基勤大隊人員，原告雖因飲酒略有酒意，但意識清醒，然因戶外昏暗照明不佳，且戊○○、己○○2 名女兵，均短頭髮，穿著與男生無異，原告未能發現其2位是女兵，因此對3位工作人員拍肩鼓勵，後經提醒2 位女兵性別後，原告即當場道歉，並表明並無不軌之意，現場女兵均無表達不舒服之意。嗣原告見修補大隊餐會已接近尾聲，乃加入其場合，與戊○○、己○○、石祐任併排坐在路邊石階上聊天，並對彼等說一些鼓勵的話，因有人來叫工作人員，所以才跟石祐任表示：這裡是姊妹攤，請石祐任離開。又原告與戊○○、己○○聊天聊到盡興時，雙方有擊掌，後原告要離開時，有撐了一下戊○○、己○○的手臂借力站起來，但原告並無與2 人十指緊扣或勾她們，亦未與戊○○擁抱，己○○還因擔心原告，而扶著原告一同坐上補中分隊長的車返回大隊，之後回到基勤大樓，因大樓外地坪不平整，己○○扶著原告走到側門，原告自行走進大樓，期間原告並未牽己○○的手，亦未曾對己○○說「妹妹我愛你」之類的話。己○○、戊○○談話記錄內容不實，係受到吳淑媛中校之要脅云云。

㈤原告確有於上開揭時地為上揭不適當行為等情，業據戊○○、己○○二人於空軍第○○○戰術戰鬥機聯隊調查約談時敘述明確，有103年11月7日洽談紀要可稽(參外放被證15)。原告雖稱己○○、戊○○係受到吳淑媛中校之要脅洽談紀要內容不實云云。惟經本院傳訊到庭作證，其二人分別結稱如下：

1.戊○○部分：

102 年10月16日晚上在小木屋餐敘，大隊長甲○○有無跟你擊掌？有無十指緊扣不讓妳抽離？時間多長？當時情形如何？證人戊○○當時大隊長有跟我擊掌，擊掌完後也有十指扣住我的十指，我有想要脫開，但他力氣很大我無法脫開，幾秒鐘後他就自己放開。

他是在什麼情況之下與妳擊掌？證人戊○○我是小木屋的管理員，大隊長與其他人在那邊聚餐，大隊長有喝酒，我忘記他是在什麼情況下跟我擊掌。

大隊長甲○○後來要離開小木屋返還基勤大樓時，有無用力勾你和己○○肩膀？有無擁抱你？情形如何？證人戊○○有擁抱我，其他情形我不大記得。

甲○○走回基勤大樓時，途中發生何事？證人戊○○我當時是待在小木屋，沒有跟他回大樓，是己○○陪他回大樓，那時他已經喝醉了，己○○怕他跌倒。

甲○○和你十指緊扣以及擁抱你時，你是否感到不舒或噁心?證人戊○○我有感覺不舒服。

你於103年11月7日在聯隊監察官辦公室作調查筆錄時，所講是否都實在？（提示外放被證15）製作筆錄有無受到吳淑媛中校之要脅或影響？證人戊○○內容實在，我沒有受到吳淑媛中校的任何影響。

甲○○上揭行為，你願意原諒他否？證人戊○○我會原諒他。

2.己○○部分：

102年10月16日晚上在小木屋餐敘，大隊長甲○○有無和你擊掌？有無和戊○○十指緊扣？時間多長？情形如何？證人己○○有和我擊掌，也有扣戊○○的十指，只有幾秒鐘而已。

當時和你擊掌的情況如何？證人己○○因為小木屋管理需要兩位女生留守，我是陪戊○○留守，當時聚餐吃完飯，大隊長要我們在小木屋後面的空地陪他聊天，他喝了酒我感覺他喝醉了，突然間說GIVE ME FIVE，就和我擊掌，並扣戊○○的十指。

甲○○後來要離開小木屋返還基勤大樓時，有無用力勾你和戊○○肩膀？有無擁抱戊○○？情形如何？證人己○○在小木屋時大隊長有沒有勾戊○○的肩膀我忘記了，他有沒有擁抱戊○○我也忘記了，但是他回基勤大樓時有勾我的肩膀，當時要從大樓側門進去，我扶著他，他就說還要再聊一下天，他還不要上去，當時他是勾著我的肩膀，約有5分鐘左右。

甲○○走回基勤大樓時，途中發生何事？你扶甲○○從正門下車走到側門時，過程中甲○○有無用手摸你的背？有無對你說：「妹妹，我愛你」？說了幾次？證人己○○我陪他回大樓到側門時，就在花圃旁邊聊天，當時他有勾我的肩膀，並摸我的背，並且有說妹妹我愛你，說了三次，當時我們是坐在水泥做的花圃上面。

甲○○跟你擊掌、勾你肩膀、摸你背、對你說「妹妹，我愛你」時，你是否感到不舒或噁心?證人己○○他說妹妹我愛你時我覺得不舒服。

你於103年11月7日在聯隊監察官辦公室作調查筆錄時，所講是否都實在？（提示外放被證15）製作筆錄有無受到吳淑媛中校之要脅或影響？證人己○○內容實在，我沒有受到吳中校的要脅或影響。

甲○○上揭行為，你願意原諒他否？證人己○○我願意原諒他。原告訴訟代理人請問證人己○○，當時甲○○對你做這些擊掌或說妹妹我愛你之後，妳有想要申訴他嗎？證人己○○當時我沒有想要申訴他，因為他後來有向我們道歉。

3.由以上己○○、戊○○證言，堪認原告確有與戊○○擊掌、十指緊扣(數秒鐘)、擁抱。另原告亦有與己○○擊掌、勾肩、摸背，並說「妹妹，我愛你」等語。原告否認上情，要不可採。

㈥按為因應國軍新一代兵力成軍，武器裝備迭次更新，組織運作及各個職務均以分工合作、分層負責設計，亟需優質人力組合，故藉主官對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑，經人評會議決，以個人之品德、性情、敬業精神為篩選標準，不符要求者，應予持續汰除，以達淨化國軍人員素質，提昇戰力之目的，國防部依據陸海空軍懲罰法暨其施行細則、陸海空軍軍官士官服役、任職、考績條例暨其施行細則、陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準、志願士兵服役條例等相關規定，訂定「強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法」（該作法第1點、第2點參照）。該作法乃主管機關基於職權所訂定具有細節性及技術性之行政規則，並未對人民權利之行使增加法律所無之限制，亦未逾越母法之限度，則被告辦理強化國軍志願役軍（士）官考評事宜，自得予以援用，且基於平等原則及行政自我拘束原則，相關考評作為亦應受該作法之拘束。

㈦又按「強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法」第6點考評程序規定：「（一）各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績發布三十日內，依考評權責召開人評會，以記名投票方式，就下列事項，由受考人所屬正、副主官（管）進行公平、公正之考評，經與會委員三分之二表決通過，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考評前一年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。（二）召開人評會時，應以書面通知受考人陳述意見，及原服務單位應派員列席說明、備詢。（三）經考評不適服現役者，應依第五點之考評權責，應檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。……」準此，國軍各單位檢討志願役軍士官兵不適服現役案件，係專屬於各該單位人評會之權限，惟人評會於考評不適服現役案件時，自應依上開考評程序辦理。

㈧復按「強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法」中所稱「不適服現役」，屬於不確定法律概念，其人評會所為判斷，行政法院基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，固承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，而對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，始得予撤銷或變更，其可資審查之情形包括：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。4.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。7.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由參照)。本件被告針對原告是否不適服現役所為之考核決定，本院基於尊重其不可替代性及法律授權之專屬性，固承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，原則上法院不得以自己之判斷，代替被告之判斷，惟於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事之上開例外情形時，則得予撤銷或變更。

㈨經查：

1.依「強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法」第6 點第1 款規定，各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲處或事實發生30日內，由人評會就㈠個人近1 年平日生活考核、㈡對任務賦予及工作態度、㈢受懲處或事實發生所生影響及㈣其他佐證事項，進行公平、公正之考評。準此，評鑑原告是否不適服現役，除應考核受懲處或事實發生所生影響外，尚應針對原告最近1 年平日生活考核、對任務賦予及工作態度及其他佐證事項，予以綜合考評，方屬適法。

2.原告稱：其自78年8 月19日任官迄至103年9月18日經命退伍為止，從軍25年餘，除101年9 月間任職空軍第○0戰術混合聯隊第○基地勤務大隊大隊長期間，曾因請女性軍官買酒回營區寢室飲用而遭申誡乙次，及本次102 年10月16日參加軍官俱樂部歡送餐會後對所屬兩名管理俱樂部女兵搭肩行止不當，遭記過乙次外，原告25年來，歷年來考績均為甲等或甲上，98年、99年度考績更為優等，記功、嘉獎、獎金不斷，並分別於82年4月1日榮獲乙種二等獎章、85年3月8日懋績乙種二等獎章、87年9月8日楷模乙種一等獎章、88年12月31日連續服軍職10年以上忠誠勤敏卓著勛勞忠勤勛章、95年2月9日楷模甲種二等獎章、99年1 月18日懋績甲種二等獎章、99年12月31日一星忠勤勛章、100年5月30日因當選國軍99年績優工程楷模榮獲國防部獎狀、101年1月31日榮獲楷模甲種一等獎章、100年12月23日當選軍種100年訓練楷模軍種獎狀，且原告從軍以來，對於學習從未間斷，自78年間從空軍機械學校專科78年班畢業後，又於88年間自空航空技術學校後勤參謀軍官班88年乙班畢業，並於101 年自國防大學管理學院戰略班畢業，更獲該管理學院戰略班102 年班成績第一名；軍旅生涯中，原告更陸續擔任空軍司令部松指部基勤中隊消防分隊長、松指部基勤中隊設施分隊長、空後勤三指部勤務中隊中隊長室副中隊長、空軍第○○聯隊○基勤大隊設施中隊中隊長室中隊長、空軍第○○聯隊○基勤大隊大隊長室副大隊長、空軍作戰指揮部○○處處長、空軍第○○聯隊第○基勤大隊大隊長部大隊長、空軍司令部計畫處神鷗專案副組長、空軍第○○聯隊第○基勤大隊大隊長、空軍司令部○○處○○○○組副組長（本院卷第40-41 頁），故原告本職學能、歷練、管理職經驗豐富，因本次對女兵搭肩行止不當事件遭記過乙次後，原告深知警惕，於103 年8月8日因協助督導「神鷗基地本軍自辦停機棚新建工程」及「天駒部隊進駐現地設施勘查」等重要戰備專案，圓滿達成任務，經嘉獎乙次（本院卷第42頁）等語。足見，原告除有上揭對女兵行止不當行為外，對長官所賦予之任務尚能達成，平日工作態度及績效應屬良好。

3.而依人評會會議紀錄，參謀劉中將表示：「如果說我的長官發生類似男女分際的事情，他要如何再領導底下的部屬？……各位都是高階幹部，可以自己判斷，我們要留的是什麼樣的幹部下來，空軍將來要如何走，還是讓他有犯錯的空間，……那將來他要如何領導部屬，社會大眾會如何看待空軍，這是值得各位考量的。」、○○處處長陳少將：「我想儘管路員在工作上的表現及能力尚沒有問題，但品德上的過犯是不可和工作績效混為一談的，另外，路員身為領導幹部無法以身作則，且在犯錯後未能虛心檢討，非高階幹部應有之行為，……」、副參謀長袁少將表示：「路員曾在松指部服務過，那時工作能力上都沒問題，惟資料上路員在101 年擔任前基勤大隊大隊長期間，發生類似男女分際情事，然在102年又發生本次事件，讓我重新認識這個人，當然身為領導幹部，有發生這個問題，尤其是男女分際問題，實難以為部屬表率，也影響領導幹部威信，如果將其留任，未來社會大眾對我們空軍是如何看待的，所以在這邊我是認為路員應不適服現役」（原處分卷第144-145 頁）、再審議人評會中，計畫處副處長李上校陳稱：「路員在案發後沒有悔改，且避重就輕，所犯過錯係屬品德過失，不可原諒……且在第○○聯隊擔任上校大隊長期間也發生類案，這樣的幹部不應該繼續留在本軍。」、人軍處副處長俞上校稱：「兩性平權是現今社會越來越重視的，因此此次事件應做適當的處置，才能維護我軍人在社會上的尊嚴，所以我認為路員不適服現役退伍才是正確的。」、軍情處情運組組長秦上校：「這樣的品德上的過失……路員不適服現役退伍是正確並要予以支持的」、副主任于少將：「路員在101年擔任第○0聯隊基勤大隊長期間也發生過類似案件，已非初犯，我想這一部分是不可原諒的。」、「我想儘管路員在工作表現及能力上沒有問題，但品德上的過犯是不可和工作績效混為一談的；另外，路員身為領導幹部無法以身作則，且在第○○聯隊已有發生過類似案件。……所以應予以適懲。」、主席：「像這樣的品德上的過失是不可原諒的。」等語（原處分卷第188-189 頁）。足證人評會作成不適服現役之決定，僅考量本次原告對女兵行止不當行為，及原告101 年曾有發生類似案件，而未依考評具體作法第6點第1 項規定，審酌考評前1年內原告個人平日生活考核、原告對任務賦予、工作態度及上開其他佐證事項，僅以原告所受懲罰事件發生所生影響，據以評鑑原告是否不適服現役，被告對原告所為不適服現役退伍之處分，顯違反考評具體作法第6點第1項規定，即非適法。

4.又被告人評會所謂原告101 年曾發生之類似案件，原告因此於101年9月26日被申誡一次，本次102 年10月16日違失行為，原告係記過一次，依己○○、戊○○證言，原告雖有與戊○○擊掌、十指緊扣、擁抱，及與己○○擊掌、勾肩、摸背，並說「妹妹，我愛你」等語。但十指緊扣僅數秒鐘，原告於酒後清醒均已向己○○、戊○○道歉，己○○、戊○○亦表原諒且未予申訴，被告亦僅予記過一次處分，情節並非十分重大。綜合言之，被告人評會對於被告人評會僅著眼原告之品德過失，未就原告對任務賦予、工作態度及上開其他佐證事項一併予以衡酌，卻作成對原告最嚴厲之不適服現役考評結果，顯與考評具體作法第6點第1項規定不符，自屬違法之判斷。被告以原處分核定原告退伍，自有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽，原告執此指摘訴願決定及原處分違背法令，請求併予撤銷，為有理由，應予准許。

五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭