最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第1407號

最　高　行　政　法　院　判　決

100年度判字第1407號

上訴人

林水盛

被上訴人

國防部陸軍司令部

代表人

楊天嘯

上列當事人間退伍事件，上訴人對於中華民國99年7月8日臺北高等行政法院99年度訴字第113號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣上訴人原為陸軍裝甲第五六四旅旅部及旅部連（下稱第五六四旅）少校工兵官，民國96年間經陸軍第八軍團五四工兵群（下稱工兵群）以違反男女分際「記大過乙次」之懲罰，96年度考績評定為「丙上」。經被上訴人於98年1月10日以國陸人勤字第0980000654號令（下稱98年1月10日令）核定「不適服現役」退伍，自98年2月16日零時生效（已辦理完畢）。上訴人不服，提起訴願，經國防部98年決字第61號訴願決定撤銷98年1月10日令，由被上訴人另為適法之處分。嗣經第五六四旅及陸軍第八軍團（下稱第八軍團）指揮部分別於98年6月25日及98年7月21日，重新召開人事評審會，仍決議其不適服現役，經呈報被上訴人結果，被上訴人於98年8月13日以國陸人勤字第0980016801號函（下稱98年8月13日函，即原處分）核定上訴人不適服現役退伍，並溯自98年2月16日零時生效。上訴人仍不服，提起訴願，關於98年8月13日函部分之訴願遭決定駁回，其餘部分不予受理，上訴人不服，提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，提起上訴。

二、上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠依行政程序法第96條第1項第6款、第111條第7款規定及第八軍團於98年8月2日以陸八軍人字第098007515號令（下稱98年8月2日令）之教示內容，可知被上訴人於上訴人之救濟期間內，以98年8月13日函核布上訴人溯自98年2月16日零時不適服現役退伍生效，侵害上訴人程序救濟權利，違反正當程序原則及信賴保護原則，且國防部既以98年決字第61號訴願決定撤銷98年1月10日令，仍應恢復上訴人原軍職身分。㈡被上訴人僅引用「陸軍強化志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」（下稱陸軍考核具體作法）之規定，然依據國防部令頒「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」（下稱國軍考核具體作法）之第「陸」項已明定考評權責，陸軍司令部為國防部下級單位，亦應於其法令規範下，不得逾越上級規範，理應遵守「依法行政原則之法律優越原則」，顯見被上訴人之行政處分已逾越權責，應予撤銷。㈢上訴人既非軍團直屬幕僚、直屬部隊人員，理應經初評、覆評、核定三級評鑑，被上訴人以第五六四旅人事評議為直接覆評權責單位，然其歷次所召開之人事評議何時、何次為初評？何時、何次為覆評？被上訴人均未加以說明。且依97年3月11日陸八激陽字第0970000630號函可知，被上訴人對於人事評議程序召開不僅誤解法令，且濫行召開評議會議，又每次評議後之結果及理由均未告知上訴人，已侵害上訴人防禦權。㈣依司法院釋字第243號解釋意旨，被上訴人評鑑上訴人不適服現役之根本理由，明顯與上訴人原先被記大過乙次之懲處的事實關係相同，不論是先前之處分抑或是後來的不適服現役處分，兩者其實都是根據陸海空軍軍官士官考績條例（下稱考績條例）所衍生，是原處分違反一事不再理原則，而屬重大違法無效。㈤被上訴人評議委員捏造上訴人因經常不假離營，演習資料未按時繳交，且曾因違反保密規定被記申誡處分等事由，其主觀上已想強迫上訴人退伍，顯而易見。另所謂因違反保密規定被記申誡一節，保防官濫用職權私自暗記上訴人申誡，且記申誡處分時，並未依規定召開懲處會議，又未通知上訴人陳述意見，亦未將記申誡之處分書送達上訴人，該處分於上訴人退伍時，調閱軍職資料才知此事，業已就此提出申訴，然被上訴人竟以上訴人已退伍而不加以處理予以搪塞，因此，其違法之處分即不可作為不適服現役之原因。㈥依公務員考績法或歷年司法院釋字解釋，均認為可以功過相抵，從而，國軍96年度志願役軍官、士官及志願士兵考績作業規定（下稱考績作業規定）第7項第6款第2目，顯違反年度考績可功過相抵之原則、法律保留原則及明確性原則。㈦依司法院釋字第583號解釋意旨，考績評議規定係針對受考人過去一年表現予以綜合考評，如有違失情節不應逾越年度之後仍為懲處，原公務員考績法對因考績應予免職處分，未設行使期間而遭宣告違憲。然本件令上訴人退伍的法令依據均未設懲處的時效規定，況上訴人係因96年度考績丙上，並非一次記二大過而檢討是否退伍處分，且上訴人97年度考績也已符合考績條例第7條規定，非該當考績條例第8條及陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款之規定，根本無須檢討不適服現役。被上訴人卻無視上訴人97年考績存在之事實，逕以上訴人96年考績作為令上訴人退伍之事實基礎，實有違司法院釋字第583號意旨，且98年8月13日函即核定退伍之處分，僅溯及自98年2月16日，未考量上訴人97年考績為甲等之事實，是本件原處分執行違反考績時效規定等語，為此請求判決撤銷原處分及訴願決定。

三、被上訴人答辯意旨略謂：㈠上訴人因「違反男女分際」受懲「記大過乙次」，依考績作業規定第2條第9項第1款第1目第7點、第8點及同條第7項第6款第2目末段規定，係屬「品德」過犯行為。上訴人雖事後於96年度內獲記功4次、嘉獎3次，惟無法以記功折抵「品德」記過之規定。故上訴人96年度考績之「品德」項內，初、覆考均予以評列為「丙上」，且綜合評鑑亦為「丙上」。第五六四旅並於97年1月18日以陸八激陽字第0970000163號令（下稱97年1月18日令），通知上訴人96年度考績為「丙上」，並囑示「當事人對考績如有疑義，請於簽收後30日內，向本部提出覆議」。該考績評定之送達證書於97年1月22日送達予上訴人，但上訴人仍未於規定期限內提出申覆。因上訴人96年度考績業經核定為「丙上」，已符合辦理不適服現役之要件，自與上訴人所述97年考績「甲等」無涉。㈡上訴人受評不適服現役時，係任職第五六四旅作戰科工兵官，因作戰科科長編階中校，且該科係幕僚單位，上訴人係直屬旅部之參謀軍官。故該旅依陸軍考核具體作法第6條第1款、第4款第2目後段規定，對上訴人所召開之人評會，係為覆評人評會。第八軍團對其評鑑之會議，即為核定評鑑會議，非上訴人所稱其不適服現役核定單位為第五六四旅。且有關不適服現役考核之人評會結果，在核定前，下級（第五六四旅）人評會結果，均只是內部決定之過程，尚未確定，對上訴人而言，自無何信賴利益之存在。縱經第五六四旅人評會召開後，旅長依權責交付覆議或軍團指示重開人評會，或國防部訴願會決議決定「原處分撤銷，另為適法之處分」，而旅及軍團再重新召開人評會，亦無一事不再二議或有違誠信、信賴原則之問題。㈢又98年決字第61號訴願決定撤銷98年1月10日令後，被上訴人於98年6月6日以國陸人勤字第0980011608號令（下稱98年6月6日令），要求第五六四旅及第八軍團重新召開人事評審會議。第五六四旅於會議時除通知上訴人與會外，特別邀請上訴人96年上半年前隸屬之原單位工兵群主官列席報告其96年1月1日至96年7月15日於工兵群服務期間之考評結果。而第八軍團復於98年7月22日，再次召開上訴人是否不適服現役核（審）定人事評鑑會議，會議前亦通知上訴人與會陳述意見，且邀請其前服務於工兵群之原單位主官與會說明上訴人96年1月1日至7月15日期間之表現情形，惟其因公未能參加，於98年7月21日（開會前一日）交付「陳述書」送會議中討論，會議結果並以98年8月2日令核布上訴人「不適服現役」，亦於98年8月3日送交上訴人簽收。以上程序均符合「陸軍考核具體作法」規定與精神，應無訛誤。㈣第五六四旅或第八軍團重新召開相關人事評審會，均已針對當事人平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等事項，與當事人為何96年度考績評列丙上？又為何考績丙上不適服現役之理由等，皆予以具體指明與討論，最後作綜合考核並進行公平、公正之評鑑，且亦經與會委員一致通過上訴人已不適服現役，自無逾越權限及一事二議、信賴及經驗暨論理法則情事。㈤依「陸海空軍軍官士官服役條例」第15條第5款、同條例施行細則第12條第1項、第4款規定，被上訴人以原處分核布上訴人溯自98年2月16日0時生效不適服現役退伍，並無訛誤。另依陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第31條規定，上訴人於98年間，自填具退除給與申請書，經第五六四旅以98年1月21日陸激陽字第0980000203號函轉送被上訴人後，被上訴人再據以核發上訴人退伍金，上訴人既已領取退伍金，即表示其已接受被上訴人核定其不適服現役退伍之處分，亦即同意第八軍團核其不適服現役之事實等語。

四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款、考績條例第5條、第8條第1項及國軍考核具體作法第7條規定，被上訴人內部就人事管理事項，為一般性之規定，其內容尚無違一般行政法原則，被上訴人據以為行政行為之依據，於法洵無不合，自應予以尊重。而行政法院對「不確定法律概念」，除有承認「判斷餘地」（在如「考試或課業之評分」、「公務員之考績」、「環保或經濟法規上危險預估或價值判斷」、「專業性及獨立性委員會所作之決定」等具有尊重行政機關專業判斷性質之事項）之必要外，均可加以審查。是以，行政處分之作成，行政機關首應對法規條文涵義有所瞭解，進而就具體事件所涉及之相關事實，涵攝於所依據法規範之構成要件，藉以判斷該事件是否應作成處分之決定；苟行政機關據以作成之行政處分，未違反合目的性及合義務性之要求，自無違法瑕疵可言。㈡依憲法第20條規定，人民有依法律服兵役之義務，然並未授予人民有服兵役之權利，且由於軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，此甚至為先於憲法之國家本質所使然，其與國家間之關係與一般人民不同，也不能與文官等同視之。從而，軍方對於陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定「不適服現役」不確定法律概念之適用，祇須適用之際，並非基於錯誤之事實，或基於事件無關之考量、或組織不合法、未遵守法定程序，或顯然違反平等原則及一般公認之價值判斷標準者外，行政法院應採取低密度審查標準，高度尊重其判斷餘地。㈢經查，上訴人經人事評審會考核不適服現役，應予退伍之前提依據，其96年度考績案（即遭第五六四旅評定考績為『丙上』）審酌重點在於上訴人於96年5月2日，遭工兵群以令核布其「違反男女分際記大過乙次」，依「考績作業規定」第貳條「規定事項」第九項「作業要領」第（一）款「考績考核表冊」：第1目「志願役軍、士官考績表及考核評鑑表」之考評項目「品德」欄之第7點、第8點，及同條第七項「績等管制」第（六）款第2目末段、第（八）款第2目等規定，係屬『品德』違失過犯行為，不得以記功獎勵折抵，是上訴人縱於事後在96年度內獲記功4次、嘉獎3次，仍無法相抵。又因上訴人未提出申覆而告確定在案，乃上訴人所不爭執之事實，自堪認被上訴人考核斟酌之資料非虛。㈣依司法院釋字第243號及第430號解釋意旨，上訴人96年考績經評定為丙上，其「考績評價」是否有當（包括其斟酌範圍及事項，如上訴人指摘「不假離營」等），核其性質係屬機關內部之管理措施，上訴人僅得循國軍官兵權益保障之程序救濟，不得對之提起行政訴訟，原非行政法院所得審究之對象（此部分未經上訴人提出覆議爭執而告確定在案）。至上訴人所稱其97年度考績考為甲等一節，因與系爭96年度考績係屬二事，亦與本件被上訴人衡酌上訴人是否有不適服現役之情形無涉，上訴人混為一談，殊有誤解。㈤第五六四旅及第八軍團分別於98年6月25日、98年7月21日，就上訴人是否適服現役，所重新召開之人事評審會決議，係源自於國防部98決字第61號訴願決定撤銷98年1月10日令，為慎重起見，而再次審定評鑑，然此等程序之踐行，仍無解於被上訴人方為主管權責機關之地位，依考績條例第8條規定，並非有一定之先後次序，亦無必然『應』先「調職察看」，始能「辦理退伍」，仍賦予權責單位裁量權限，即被上訴人就所有人事調動仍有權責，即足以徵之。故被上訴人自得本於職掌，就上訴人96年度考績評列丙上，是否有不適服現役之情形，於其下級所屬機關單位召開覆評會後，依該等會議決議結果，據以審查，尚無以其所屬第八軍團98年8月2日令是否確定為其審查前提要件之必要。㈥而第五六四旅及第八軍團分別於98年6月25日、98年7月21日，就上訴人是否適服現役，所重新召開之人事評審會決議，會議所參酌之資料及內容，均係針對上訴人是否適服現役而為審查，基礎事實並無錯誤，且不曾有與本案事項無關之考量，顯已充分斟酌考量與於違反軍紀影響軍譽之情節是否重大之相關事項，依立法目的而為合理之判斷，已針對上訴人平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等事項，及為何96年度考績評列丙上，暨為何考績丙上不適服現役之理由等項，皆予以具體指明與討論，最後作綜合考核並進行公平、公正之評鑑。第八軍團考核上訴人不適服現役，有其充分之理由說明，其對上訴人是否適服現役之評鑑業已踐行法律正當程序，其決議之裁量復無判斷濫用或逾越情事，所為判斷既係基於正確之事實關係，處理本件自無將法規適用於不該當之事實，亦即並無學理上所謂「涵攝錯誤」之情形，甚為顯然。則被上訴人據以審查，而依人事評審會決議結果，核定上訴人不適服現役退伍，於法即無不合。㈦依行政程序法第103條第5款、行政罰法第42條規定，本件第八軍團所重新召開之人事評審會決議，業已考量上訴人於96年全年度考績丙上（含96年1月1日至96年7月15日於五四工兵群服務期間）之品德、績效…等項，及上訴人所犯過失「違反男女分際情事」對幹部領導統御、部隊團結合作、國軍形象所產生之影響等情，故在客觀上已足以確認上訴人有違法之情形，至於上訴人有無提出陳述意見與其是否受罰則無必然之關係，亦無礙違規事實之認定。故被上訴人於作成系爭處分前，未給予上訴人陳述意見機會，於法並無不合，則本件被上訴人之裁罰尚難謂因未給予上訴人表示意見之機會，而有程序或採證上之瑕疵等語。

五、上訴意旨略謂：㈠原判決既認定本件並無「初評」，直接係以「覆評」為之，陸軍第五六四旅即應依此覆評決定，依陸海空軍軍官士官服役條例層報國防部或各司令部（即被上訴人）核定之，毋庸須送經陸軍第八軍團再召開覆評，理應由被上訴人核定。且原判決既認定陸軍第五六四旅為覆評單位，又言陸軍第八軍團為召開覆評單位，可顯見其對於評議單位之層級理由矛盾，為何會有兩個及兩次覆評單位呢？況被上訴人並未召開「核定」的人事評議會議，因此依陸海空軍軍官士官服役條例規定，可知第八軍團顯為故意擅攔權責，顯已違反規定。原判決竟置不查，顯已構成判決違背法令。

㈡軍人考績的獎勵與懲處，考績條例與陸海空軍軍官士官服役條例均有明文規定，上訴人雖96年考績丙上，但97年考績已為甲等，已符合考績條例第7條，何來考績條例第8條及陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定之適用。另依陸軍考核具體作法，年終考績丙上評定不適服之作業期程，自考績核定運用之日至辦理不適服現役退伍共21天（不含申覆期），而本件處分自97年行政機關因作業疏失，致未於上述期間完成，而被上訴人卻以96年考績丙上為由，依考績條例第8條及陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款之規定，強令上訴人於98年2月16日退伍，於法不合。另本件作成行政處分人事評議會議的歷次會議紀錄明載，委員均多次對上訴人作出「適服決議」，且已表明受上級壓力，須對上訴人作成「不適服現役退伍」的決議，本處分的公正性顯違背司法院釋字第491號解釋。㈢原處分於98年6月25日及98年7月21日召開人事評審會，決定上訴人是否該當陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款「經人事評審會考核不適服現役」之要件時，人事評審會考評所之依據事實，已於第一審準備程序及言詞辨論程序中，證明係錯誤及捏造之事實（虛構上訴人不假離營，及違法保密規定，列為評議內容，評議為不適服現役之條件），原判決竟通知兩造予以調查證據後，又不採納，其判決理由顯有不備，故原處分作成顯違背司法院釋字第491號解釋正當法律程序與釋字第553號解釋，然原判決卻誤認為事實捏造部分屬96年考績作成之依據，屬於內部救濟程序，而不予糾正，自屬違背法令等語，為此請求廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定。

六、本院查：

㈠按陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定：「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役者。」同條例施行細則第12條第1項規定：「本條例第十五條所定退伍之處理程序，由相關單位或機關依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之：……」；次按陸海空軍軍官士官考績條例第5條、第8條第1項依序規定：「各級考績官對受考官各項之考評，應以平時考核為基礎，並參考年度獎懲記載，予以綜合分析評定。」、「年終考績、另予考績考列乙上以上者，發給考績獎金；丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。」又國防部依職權訂立「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」，其中第7條規定：「柒、不適服現役評審程序：一、各單位就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃一至三級評審制度（初評【考】、覆評【考】、【審】核定），逐級召開人評會，以記名投票方式，就相關佐證資料，進行公平、公正之考核評鑑，經與會人員三分之二表決通過定案，逐級簽報，獲核定權責單位完成考評決議（核予一次記二大過或考列丙上以下之處分且不適服現役）即發布考評結果；相關資料（約談紀錄等）應送上一級主管單位核備。二、當事人及原單位主官（管）及其考核官均應列席參加各級人評會，並給予當事人陳述意見之機會。三、各單位應將核定結果（一次記二大過或考績丙上以下且不適服現役之處分）正式行文通知當事人，並由人事部門主動辦理退伍作業，不受受評人是否提出再審議之影響。」乃就人事評審會考核不適服現役之程序予以具體規範，依組織層級特性，規劃一至三級評審制度，每一層級均採絕對多數決，並給予當事人陳述意見之機會，其程序堪稱嚴謹，無違正當法律程序原則，自得加以適用。

㈡原判決以上訴人所屬單位係第五六四旅，部隊層級為連、營、旅，旅長係「少將」編階，上訴人係旅部之參謀，然因第五六四旅並無上校級主官，遂歸屬「少將」主官（即旅長）直接考核，至第八軍團指揮部係第五六四旅之上級單位，經渠等分別於98年6月25日、98年7月21日，就上訴人是否適服現役，所重新召開之人事評審會決議，會議所參酌之資料及內容，均係針對上訴人是否適現役而為審查，基礎事實並無錯誤，且不曾有與本案事項無關之考量；依上開會議顯示，已針對上訴人平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等事項，及為何96年度考績評列丙上，暨為何考績丙上不適服現役之理由等項，皆予以具體指明與討論，最後作綜合考核並進行公平、公正之評鑑；揆之國防部「嚴考核、嚴淘汰」指導及「汰弱留優」政策，第八軍團考核上訴人不適服現役，有其充分之理由說明，上訴人指決議有違信賴保護原則等裁量違法云云，核與事實不符，殊無可取；且系爭人評會對上訴人是否適服現役之評鑑業已踐行法律正當程序，其決議之裁量復無判斷濫用或逾越情事，所為判斷既係基於正確之事實關係，自無將法規適用於不該當之事實，亦即並無學理上所謂「涵攝錯誤」之情形等語為由，將被上訴人依前述人評會議決議結果，核定上訴人不適服現役，應予退伍之處分及其訴願決定均予維持，駁回上訴人之訴。經核其認事用法均無不合。

㈢上訴意旨雖以前詞爭執，惟前揭國軍考核具體作法已明定不適服現役評審程序，各單位應依組織層級特性，規劃一至三級評審制度，並非一律均須三級評審。被上訴人於96年12月13日以鄭勤字第0960023259號令修正發布「陸軍強化志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」，其中第6條不適服現役評鑑權責、編組、作業流程：第1款「評鑑權責」後段規定：「不適服現役評鑑權責如下表：校官應由上校階單位主官初評、少將階主官單位複評、中將階主官單位核定」；同條第4款「不適服現役作業流程」規定：各單位就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃1至3級評審制度（初評【考】、覆評【考】、【審】核定），逐級召開人評會議，以記名投票方式，就相關佐證資料，進行公平、公正之考核評鑑，當事人及原單位主官（管）及其考核官均應列席參加各級人評會，並給予當事人陳述意見之機會；第2目後段「覆評權責單位」規定：經與會3分之2投票通過後，呈主官核定呈主官核定（主官有交付複議之權），呈上一級單位召開核定評鑑會議；第3目「核定權責單位」規定：經複評不適服現役，由隸屬單位上二級召開審核評鑑會議，當事人列席（申辯後離席），經與會3分之2投票通過後，呈主官核定等語。符合前揭國軍考核具體作法之規範意旨。本件上訴人受評不適服現役時，任職第五六四旅作戰科工兵官，係直屬旅部之參謀軍官（該科係幕僚單位），因旅長係「少將」編階，該旅並無上校級主官，遂歸屬「少將」主官（即旅長）直接考核上訴人。故該旅依前開規定，召開人評會，作成上訴人不適服現役之決議後，再送上一級單位（第八軍團）複評，即為核定之評鑑，至於第八軍團再將評鑑結果呈送被上訴人核定「予以退伍」之處分，乃踐行陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第12條第1項規定有關作成「退伍」處分之程序，並非送請被上訴人作第三級的核定評鑑，被上訴人自無須再召開人事評審會議。且有關不適服現役與否之評鑑結果，在最後核定前，只是內部決定之過程，尚未確定，對上訴人而言，本無任何信賴利益之存在。雖然第五六四旅人評會曾於97年2月26日召開人事評審會，評定上訴人續服現役，但既經第八軍團指揮部於97年6月18日召開人事評審會議，評定上訴人不適服現役，又因上訴人申覆，第八軍團乃令請第五六四旅重新召開人事評審會，嗣第五六四旅人評會於97年11月5日評定上訴人不適服現役，第八軍團人評會旋於97年11月12日再評定上訴人不適服現役，並呈報被上訴人以98年1月10日令核定「不適服現役」退伍，自98年2月16日零時生效；雖此處分經國防部訴願決定予以撤銷，但該旅及軍團已重新召開人評會，再呈報被上訴人以98年8月13日函（即系爭處分）核定上訴人不適服現役退伍，並溯自98年2月16日零時生效。足見第五六四旅人評會最初有利於上訴人之評鑑並未確定，且早已遭廢棄不採，上訴人自難執此主張嗣後不利的評鑑有違誠信或一事不二議原則。

㈣又本件上訴人因「違反男女分際」受懲「記大過乙次」，係屬「品德」過犯行為。上訴人雖事後於96年度內獲記功4次、嘉獎3次，惟礙於無法以記功折抵「品德」記過之規定，上訴人96年度考績之「品德」項內，初、覆考均予以評列為「丙上」，且綜合評鑑亦為「丙上」。第五六四旅乃以97年1月18日令，通知上訴人96年度考績為「丙上」，並囑示「當事人對考績如有疑義，請於簽收後30日內，向本部提出覆議」，該考績評定之送達證書於97年1月22日送達予上訴人，但上訴人並未於規定期限內提出申覆。因上訴人96年度考績業經核定為「丙上」，已符合辦理陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定不適服現役考核之要件，且第五六四旅人評會確曾於其96年度考績確定後，立即於97年2月26日召開人事評審會評鑑其是否適服現役，尚無拖延情事，爾後程序之進行亦從未間斷（詳細過程已如前述），自不因上訴人於97年考績「甲等」而受影響，上訴人執此主張其有信賴利益，已無陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定之適用云云，尚屬無據。

㈤末查，本件前經訴願決定將被上訴人98年1月10日令（第一次核定上訴人「不適服現役」退伍）撤銷，嗣第五六四旅於98年6月25日，及第八軍團復於98年7月22日重新召開上訴人是否不適服現役人事評審會議前，均曾通知上訴人與會陳述意見，其雖未出席，但曾於98年6月23日提出「申訴書」，此有通知單簽名回執、送達證書及歷次會議紀錄附本次訴願卷第134至153頁可稽。足見系爭原處分作成前已踐行法定正當程序，原判決理由謂被上訴人於作成系爭處分前，未給予上訴人陳述意見機會等語，容有誤會，惟其維持原處分之結論，尚無不合。

㈥綜上所述，原判決認事用法並無不合，雖然其理由之論述，有未盡完善之處，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異