臺北高等行政法院判決

104年8月13日辯論終結

原告

嘉樺營造有限公司

代表人

賴林穗美（董事）

訴訟代理人

林國漳 律師

被告

經濟部水利署第一河川局

代表人

陳健豐（局長）住同上

訴訟代理人

駱忠誠 律師

　許淑麗

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國104 年1 月23日訴字第1030614 號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告參與被告辦理「羅東溪廣興橋至蘭陽溪匯流處河段防災減災工程兼辦疏濬土石採售分離即採即售作業」等16件工程採購案，因不服被告於民國103 年7 月15日以水一工字第10301046160 號函（下稱原處分）通知依政府採購法第31條第2 項第8 款規定，追繳「羅東溪廣興橋至蘭陽溪匯流處河段防災減災工程兼辦疏濬土石採售分離即採即售作業」押標金新臺幣（下同）228 萬元、「蘭陽溪英士段防災減災工程」押標金228 萬元、「壯圍下游段防災減災工程」押標金1,498,000 元、「南澳北溪碧侯堤防興建工程」押標金1,138,000 元、「蘭陽溪左岸粗坑段復建工程」押標金426,000 元、「大礁溪枕山堤段固床工（第三期）防災減災工程」押標金1,164,000 元、「一河局99年度防汛備料補充工程」押標金1,371,000 元、「五結防潮堤海岸環境改善工程」押標金1,289,000 元、「五十溪過港護岸茄苳林（四工區）防災減災工程」押標金2,299,000 元、「經濟部水利署第一河川局水情中心設置工程」押標金165 萬元、「羅東溪淋灕堤防復建工程」押標金127 萬元、「一河局100 年度防汛備料補充工程」押標金139 萬元、「安農溪堤防加高加強工程」押標金1,307,000 元、「清水海岸環境改善工程」押標金148 萬元、「二結堤段防災減災工程」押標金1,337,000元、「羅東溪寒溪吊橋下游段護岸工程」押標金1,482,000元，上開16件採購案（下合稱系爭採購案）共計追繳押標金23,661,000元，向被告提出異議，復不服被告以103 年8 月4 日水一工字第10350057680 號函所為維持原決定之異議處理結果，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴，經申訴駁回後，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

㈠被告所引臺灣宜蘭地方法院檢察署（下稱宜蘭地檢署）100 年度偵字第2697號、101 年度偵字第1919號、101 年度偵字第3307號案件（下稱相關偵案）緩起訴處分書中之被告林○○並非本件原告之負責人，緩起訴處分並未以原告或負責人為相關偵案被告，林○○又非政府採購法第31條所規定之廠商，被告依政府採購法第31條第2 項第8 款為追繳押標金之依據，已有可議。又被告援用工程會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函釋及94年3 月16日工程企字第09400076560 號函釋（下分別稱工程會89年1月19日、94年3 月16日函釋）均係針對個案之解釋，與本件事實並非相同。另依最高行政法院104 年度4 月份第1次庭長法官聯席會議（下稱聯席會議）㈠決議意旨，被告並未證明工程會89年1 月19日、94年3 月16日函釋曾刊登於政府公報或新聞紙，自尚未發生效力。

㈡被告作成原處分追繳押標金，性質上與行政罰法第1 條沒入具相同法律效果，又依行政罰法第5 條、第27條第1 項規定，系爭採購案開標日期分別為97年11月5 日、98年1月21日、98年5 月26日、98年10月16日、98年11月6 日、99年3 月19日、99年4 月30日、99年5 月27日、99年7 月14日、99年12月29日、100 年2 月1 日、100 年2 月22日、100 年4 月13日、100 年4 月26日、100 年5 月25日、100 年6 月9 日，依司法院釋字第474 號解釋意旨及最高行政法院101 年度判字第640 號、第679 號判決意旨，應類推適用民法第128 條規定，即被告不得以主觀上不知已可行使權利作為抗辯時效尚未起算之理由。故行政罰之裁處權時效應分別以上開開標日期起算，被告遲至103 年7月15日始為對原告為追繳押標金之處分，實均已逾追繳時效。

㈢縱追繳押標金處分非屬行政罰性質，而屬管制性不利處分，係行政主體為公法上財產請求權之行使，關於權利行使的時間上限制，採購法既無特別規定，自應適用行政程序法第131 條第1 項5 年時效期間的規定（最高行政法院101 年度判字第8 號判決意旨參照）。又時效應自何時起算，行政程序法並未規定，應類推適用民法第128 條之規定，自請求權可行使時起算（最高行政法院101 年度判字第787 號判決意旨參照）。參酌最高行政法院101 年度判字第679 號判決、最高行政法院101 年度判字第640 號判決、最高行政法院52年度判字第345 號判例、最高法院28年度上字第1760號判例，應以公法上債權成立時作為認定請求權可得行使之時點。而債權何時成立，應視招標機關何時取得依本法第31條第2 項對押標金不予發還或追繳之權利。又判斷妨害投標行為既遂時，應以各該採購案之決標、開標時作為招標機關公法上債權成立之時點。是基於法律保留原則及法律明確性原則，認定招標機關何時取得該項公法上請求權，應以客觀上投標廠商是否及何時有為各款事由之違法情事而定之，而非以極不確定之主觀知悉作為判斷標準。質言之，當投標廠商以借用他人名義方式投標，不論招標機關有無因此作成不公正、不公平之決標處分，招標機關依政府採購法第31條第2 項第8 款已取得對廠商繳納之押標金不予發還或追繳之公法上債權。準此，系爭採購案中開標日為97年11月5 日、98年1 月21日、98年5 月26日之3 件採購案之追繳處分，亦已逾5 年之請求權時效。

㈣是原告聲明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。

三、被告則以：

㈠工程會依政府採購法第31條第2 項第8 款之授權規定，以工程會89年1 月19日函釋通案認定凡廠商人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，係屬政府採購法第31條第2 項第8款規定之情形；復以工程會94年3 月16日函釋，通案認定廠商容許他人借用本人名義或證件投標者，亦屬於政府採購法第31條第2 項第8 款之情形，故被告於97年至100 年間辦理系爭採購案時，已依政府採購法第31條第2 項第8款規定，將上開規範意旨載明於招標文件。被告係於103年3 月17日始知悉，原告實際負責人林○○亦係原告之從業人員，此有檢察官緩起訴處分書理由可稽，其於被告所辦系爭採購案中有「容許他人借用原告名義或證件參加投標」之行為，經檢察官偵訊時坦承不諱，遭認定涉犯政府採購法第87條第5 項之罪後，嗣因其坦承犯行而獲檢察官給予緩起訴處分，故林○○之犯行，係屬上開規範之情形。被告於103 年7 月15日通知原告並限期於文到後20日內繳回押標金23,661,000元，係按系爭採購案之招標文件規定所為，自屬依法有據。另原告所提最高行政法院104 年4 月份第1 次聯席會議㈠決議所涉函文與本件無關，無從比附援用。

㈡依最高行政法院102 年11月份第1 次聯席會議決議意旨，機關對投標廠商行使公法上請求權，應適用行政程序法第131 條第1 項關於公法上請求權消滅時效規定。另參酌最高行政法院102 年度判字第100 號判決意旨，採購機關對涉犯政府採購法規定之廠商所為追繳押標金之處分，並非行政罰法所稱之裁罰性不利處分，而屬管制性不利處分，自難謂有行政罰法之適用。

㈢工程會101 年3 月7 日工程企字第10100070460 號函說明二所提及法務部101 年3 月1 日法律字第1010310400號函及最高行政法院102 年11月份第1 次聯席會議決議意旨，機關追繳廠商押標金請求權之消滅時效，應適用行政程序法第131 條以下之規定，其5 年消滅時效期間，自可合理期待機關得為追繳時起算。本件可合理期待被告得為追繳時起算之消滅時效，最早應自原告實際負責人暨從業人員林○○經相關偵案檢察官認定有「容許他人借用原告名義或證件參加投標」之行為，涉犯政府採購法第87條之罪，並於102 年2 月4 日為緩起訴處分時起算，被告於103 年3 月27日始知上情，則可合理期待被告得為追繳時起算之消滅時效，自應以被告知悉時起開始算5 年，故被告於103 年7 月15日通知原告限期繳回押標金23,661,000元之原處分，並未逾5 年之消滅時效。縱以相關偵案檢察官102年2 月4 日作成緩起訴處分時起算，原處分亦未逾5 年之消滅時效。被告於辦理系爭採購案各自開標時，原告從業人員既隱護其有容許他人借用原告之名義及證件參加投標之行為，且不欲被告知悉，又謂可期待被告於該不知悉之時點即得向原告追繳押標金，顯屬矛盾。

㈣是被告聲明：駁回原告之訴。

四、上開事實概要欄所述之事實，有決標公告、相關偵案不起訴處分、申訴審議判斷、異議處理結果及原處分等件附於原處分卷、申訴審議卷、本院卷可稽。是本件應審酌之爭點即為：原告是否因其從業人員林○○犯有政府採購法第87條第5條之犯行，而違反同條第31條第2 項第8 款之規定；工程會89年1 月19日、94年3 月16日函釋是否為通案函釋，且是否須依最高行政法院104 年度4 月份第1 次聯席會議㈠決議意旨刊登於政府公報或新聞紙；又原處分是否有行政罰法第27條第1 項3 年裁處權時效之適用；另本件被告作成原處分向原告追繳押標金，是否已罹於行政程序法第131 條第1 項前段規定之5 年時效。

五、茲就兩造之上開爭執，析述如下：

㈠按「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員一人兼任主任委員。」「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳：……八、其他經行政院公共工程委員會認定有影響採購公正之違反法令行為者。」分別為政府採購法第9 條第1 項、第31條第2 項第8 款、經濟部水利署工程採購投標須知第26條第1 項第8 款所明定。次按「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」為政府採購法第87條第5 項所規定。政府採購法第31條第2項第8 款規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。繼按「……如貴會發現該3 家廠商有本法第48條第1 項第2 款或第50條第1 項第3 款至第5 款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」此經工程會89年1 月19日函釋在案，並公開於工程會網站。經核上開函釋乃工程會基於政府採購法第31條第2 項第8 款之授權，事先通案一般性認定意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭之圍標行為，係屬政府採購法第31條第2 項第8 款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，具有法規命令之性質，且未逾越上開母法之規定，自得予以適用。準上，凡多數具競爭關係之廠商，意圖影響採購結果或獲取不當利益，由其中之一或部分廠商容許他人借用本人名義或證件參加投標者，造成形式上有多數廠商參與投標，而實質係屬假性競爭，無論採購案最終開標有無發生不正確之結果，該容許他人借用而參與投標廠商之負責人或從業人員，係涉犯政府採購法第87條第5 項「意圖影響採購結果，而容許借用本人名義及證件投標罪」。又上開函釋作成時，行政程序法尚未施行，工程會將上開函釋於該會網站公告，使一般不特定人得上網查悉，應認已踐行中央法規標準法第7 條規定之發布程序，自合法發生法規命令效力，對於該函釋於89年發布生效後發生之具體案件，均有適用。

㈡緣訴外人○○、許○○為夫妻，分係訴外人振鼎營造有限公司（下稱振鼎公司）之負責人及財務人員，振鼎公司為丙級營造商；而林○○為原告之實際負責人及從業人員，原告則為乙級營造商。許○○暨其家族成員為以乙級營造商資格標得被告、宜蘭縣政府所發包之公共建設工程，基於意圖影響採購結果而獲取不當利益之犯意，由許○○出面向本無投標意願之林○○借用原告之名義參與含系爭採購案在內之18件公共工程採購案投標，林○○明知上情，仍基於影響採購結果而獲取不當利益之意圖允諾出借，嗣於林○○交付相關投標所需之公司文件、證照予許○○，若許○○或其家族成員順利得標，便支付工程總價款之3%予林○○作為酬謝。林○○所犯政府採購法第87條第5 項後段之意圖影響採購結果，而容許借用本人名義及證件投標罪之犯行，已為林○○於相關偵案坦承不諱，而經相關偵案檢察官作成緩起訴處分（原處分卷第70至77頁），並經本院調取相關偵案全卷核對無誤，並對兩造提示全部卷證在案（本院卷第100 頁）。原告雖於本件主張上開行為係林○○個人所為，且林○○非原告負責人，而與原告無涉等情，非唯被告所否認，且原告因林○○上開犯行，經宜蘭地檢署檢察官認涉有違反政府採購法第92條「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」犯嫌，以該署100 年度偵字第2697號、101 年度偵字第1175號、101 年度偵字第3307號、102年度偵字第642 號案件提起公訴在案，而原告於臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）102 年度訴字第99號刑案審理中進行認罪協商程序後，宜蘭地院因而判處本件原告各科罰金3 萬元，應執行罰金25萬元，並於嗣後確定在案，此有宜蘭地院102 年度訴字第99號刑案判決在卷可稽（本院卷第120 頁），且上開事實為原告所不爭執。是原告於系爭採購案前揭行為，自屬「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，被告就此所為追繳押標金之通知，於法並無不合。

㈢原告雖次以：被告於原處分僅援用工程會94年3 月16日函釋，至異議處理結果始附加工程會89年1 月19日函釋為依據，惟上開二函釋除均針對個案之解釋外，且悉未依最高行政法院104 年度4 月份第1 次聯席會議㈠決議意旨刊登於政府公報或新聞紙，自尚未發生效力等情為主張。經查，工程會89年1 月19日函釋係對違反政府採購法第31條第2 項第8 款規定違反法令類型之通案解釋，非僅係針對個案所為之函釋，具有通案解釋之效力，分別經最高行政法院101 年度判字第1128號、102 年度判字第771 號、103年度判字第463 號、104 年度判字第46號判決理由闡釋甚明，本件自得加以適用。又上開函釋作成時，行政程序法尚未施行，工程會將上開函釋於該會網站公告，使一般不特定人得上網查悉，應認已踐行斯時有效施行即中央法規標準法第7 條規定之發布程序，自合法發生法規命令效力，對於該函釋於89年發布生效後發生之具體案件，均有適用，已如前述；至於異議處理程序既係政府採購法就事後行政救濟程序中給予原處分機關自我審查機制之特別規定，則被告於異議處理結果中記載以工程會89年1 月19日函釋為依據，難謂有何不當。再者，原告因其從業人員林○○違反政府採購法第87條第5 項之規定，依工程會89年1月19日函釋，被告即得依同法第31條第2 項第8 款規定追繳押標金，而無須另行援引工程會94年3 月16日函釋為依據，則工程會94年3 月16日函釋是否業經工程會刊登於政府公報或新聞紙而生效，就本件言即無關宏旨，是原告此部分之主張，亦難推翻原處分之合法性。

㈣續按「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金；得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保。」為政府採購法第30條第1 項前段規定。原告雖繼以：追繳押標金性質上與行政罰法第1 條沒入具相同法律效果，被告遲至103 年7 月15日始為對原告為追繳押標金之處分，均已逾系爭採購案各個開標日3 年以上，實均已逾行政罰法第27條第1 項之3 年裁處權時效等情為主張。惟由前揭政府採購法第1 條、第30條第1 項前段及第31條第2 項第8 款規定可知，在招標階段，一方面招標機關為防止投標廠商非法參與投標，依政府採構相關法令應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並得於招標文件中規定，投標廠商有該招標文件所定之非法參與投標情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳；他方面投標廠商為擔保遵照政府採購相關法令及投標文件所定之競標規則，不非法參與投標，乃繳納押標金以供擔保，倘有招標文件所定之非法參與投標情形之一者，同意招標機關不予發還押標金，其已發還者，招標機關得予追繳押標金。從而，招標機關與投標廠商間成立競標契約，招標機關在投標廠商有招標文件所定之非法參與投標情形之一，而押標金已發還者，自得行使該競標契約所定之公法上追繳押標金請求權，對該投標廠商追繳押標金，此與行政罰法所稱之行政罰處分係以違反行政法上義務而對於過去不法行為所為之制裁相殊。是以，本件被告以原處分行使其對原告之公法上追繳押標金請求權，固屬於不利於原告之處分，但不屬於行政罰法所稱之行政罰處分，自無行政罰法第27條第1 項有關行政罰之裁處權時效規定之適用。是原告此部分主張追繳押標金之原處分具有裁罰性，屬行政罰，本件已罹於3 年裁處權時效等情，於法有違，尚難採據。

㈤另按最高行政法院102 年度11月份第1 次聯席會議決議：「依政府採購法第30條第1 項本文、第31條第1 項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2 項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131 條第1 項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。」「政府採購法第31條第2 項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。」則招標機關追繳押標金之通知，應適用行政程序法第131 條第1 項前段所定5 年時效，且「應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間」。原告雖又以：原處分係於103 年7 月15日始行作成，距系爭採購案中關於開標日為97年11月5 日、98年1 月21日、98年5 月26日之3 件採購案已逾5 年之請求權時效，被告無從請求等情為辯。經查，被告主張其之所以知悉原告從業人員林○○違反政府採購法第87條第5 項之犯行，而該當於同法第31條第2項第8 款規定，係因經濟部水利署於103 年3 月17日函轉審計部103 年3 月11日台審部五字第1035000415號函之故，此有經濟部水利署103 年3 月17日經水工字第10351044040 號函在卷可查（原處分卷第1 至2 頁），則被告陳稱本件請求權時效應自103 年3 月17日起算，自係符合前揭最高行政法院102 年度11月份第1 次聯席會議決議「可合理期待機關得為追繳時」之意旨，洵非無據；縱認本件應自相關偵案對林○○作成緩起訴處分時（102 年2 月4 日）即得起算時效，則被告嗣於103 年7 月15日作成原處分並於翌日送達原告，其追繳押標金請求權亦悉未罹於時效。是原告此部分之主張，與最高行政法院102 年度11月份第1 次聯席會議決議意旨未符，自無可採。

六、綜上所述，原處分認事用法，並無不當，申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭