臺北高等行政法院判決

106年3月1日辯論終結

原告

黃韻昇即成記商務旅店

訴訟代理人

黃柏承 律師

被告

基隆市政府

代表人

林右昌

訴訟代理人

詹振寧 律師

上列當事人間違反發展觀光條例事件，原告不服交通部中華民國105年8月25日交訴字1050014522號訴願決定（下稱訴願決定），提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：

㈠被告前以原告於民國98年8月10日經其核准，在基隆市仁愛區成功一路45號2-3樓經營旅館業「成記商務旅店」，惟原告暫停營業未報請主管機關備查，已達6個月以上，違反發展觀光條例第42條第1、4項規定為由，以99年5月13日基府觀政壹字第0990152518號函（下稱前處分一）裁處原告新臺幣（下同）5萬元罰鍰，並廢止「成記商務旅店」旅館登記，該旅館業登記證一併註銷，其旅館業專用標識及旅館業登記證應予繳回；其後再以原告未依前處分一，繳回旅館業專用標識及旅館業登記證，經被告於99年5月26日發函限期繳回，原告迄至99年5月28日止仍未繳回，違反發展觀光條例第41條第3項規定為由，以99年6月18日基府觀政壹字第0990158693號函（下稱前處分二），按同條例第61條規定，裁處原告3萬元罰鍰並勒令停止使用及拆除。原告對前處分一、二不服，提起訴願經決定駁回，復提起行政訴訟，由本院99年度訴字第2351號判決（下稱前確定判決）駁回，原告嗣提起上訴，亦因逾期而經本院裁定駁回而確定。

㈡原告復於104年10月1日提出申請函，請求被告重開行政程序，依職權撤銷前處分一、二，繼因被告未予回覆，提起訴願，經交通部於105年2月26日作成訴願決定，命被告應就原告上開申請，於2個月內速為適法之處分。其後，被告以105年4月6日基府觀政貳字第1050213667號函（下稱原處分）回復原告：前處分一與前處分二業經本院前確定判決及104年度再字第105號判決確認合法、有效、正當在案，原告申請重新開啟行政程序及撤銷前處分一、二，礙難照准。原告不服，提起訴願復經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告主張：被告核准伊經營「成記商務旅店」之日期應為98年8月12日，並非前處分一記載之核准日期98年8月10日，被告以伊於98年8月10日至99年2月9日之期間並無營業為由，認伊已停業達6個月以上，對伊裁處5萬元罰鍰、廢止「成記商務旅店」旅館登記及旅館業登記證，自屬違法，前處分二之作成係以該違法之前處分一為據，亦非合法。前處分一、二之法定救濟期間雖已經過，惟伊於104年11月24日之後，發現被告於本院104年度再字第98號事件所提行政訴訟答辯狀第2頁，載明伊係於99年8月12日向被告申請「成記商務旅店」登記獲准，爰以此新證據，依行政程序法第128條第1項第2款規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡被告應依原告104年10月1日之申請，程序重開，作成撤銷前處分一、二之行政處分。

三、被告抗辯：原告於105年8月間即已收受訴願決定，卻遲至105年12月14日始提起本件訴訟，已逾2個月之法定期間，自非合法。縱認原告起訴並未逾期，其應在對前確定判決提起本院102年度再字第50號再審之訴前，即發現其所稱之新證據，蓋其提起該再審之訴及嗣後多次提起再審之訴，均主張被告係於99年8月12日核准其經營旅館業，故其申請程序重開，已逾行政程序法第128條第2項所定期間，自無理由等語，並聲明：駁回原告之訴。

四、首按提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，於訴願決定書送達後2個月之不變期間內為之，即屬合法，此觀行政訴訟法第106條第1項前段規定即明。經查，原告前曾向本院提起確認前處分一、二為無效之行政訴訟，經本院分為105年度訴字第587號事件（下稱另案）受理，原告於105年9月18日在另案提出之行政訴訟起訴更正狀，其「備位訴之聲明事項」第五至七項，即已表明求為判決撤銷訴願決定與原處分，及被告應依其申請重啟行政程序，撤銷前處分一、二，有該行政訴訟起訴更正狀，及其上所蓋本院收文章戳可憑（參見本院卷第20、21頁）。而原告對本院提出上開書狀之日期，距訴願決定書於105年8月25日作成時尚未滿1個月，是其係在收受訴願決定書後2個月內，即向本院提起本件課予義務訴訟，並未逾越行政訴訟法第106條第1項前段所定法定不變期間，要無疑義，被告以原告於起訴後，另於105年12月14日所具行政訴訟起訴狀為據，抗辯原告提起本件訴訟已逾越法定期限云云，容有誤會，並非可採。

五、如事實概要欄所載之事實，有前處分一、二、前確定判決、申請書、原處分及訴願決定附卷可稽（參見外放之原證8至10、原證1、原證11、12），且為兩造所不爭執，堪信為真實。經核本件爭點為：原告以其於前處分一、二之法定救濟期間經過後，發現新證據為由，依行政程序法第128條第1項第2款規定，向被告申請重開行政程序，作成撤銷前處分一、二之行政處分，有無理由？經查：

㈠按「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：……

二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。……（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」行政程序法第128條第1項第2款及第2項定有明文。前揭條文第1項第2款所稱「新事實或新證據」，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分，及非因申請人之重大過失，而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者為限。

㈡原告主張其係於前處分一、二之法定救濟期間經過後，得知被告於本院104年度再字第98號事件所提行政訴訟答辯狀（即外放之原證6，下稱上述答辯狀）第2頁，記載伊係於99年8月12日向被告申請「成記商務旅店」獲准等語，以該答辯狀為其發現之新證據，依行政程序法第128條第1項第2款規定，向被告申請重開行政程序，將前處分一、二予以撤銷（參見本院卷第68之言詞辯論筆錄）。惟查：

⒈被告係在104年11月24日始作成上述答辯狀，有該狀最末頁所載具狀日期為憑（參見外放之原證6最末頁），是該答辯狀在被告於99年5月13日及同年6月28日作成前處分一、二時，尚未存在，揆諸前揭說明，自不符行政程序法第128條第1項第2款所稱「新證據」之定義。

⒉次查，原告雖援引被告於上述答辯狀第2頁倒數第2、3行，記載其係於98年8月12日向被告申請「成記商務旅店」登記獲准等語（參見外放之原證6第2頁），主張被告所為前處分一，以其於98年8月10日經核准經營旅館業，然自98年8月10日起至99年2月9日止並無營業，故暫停營業未報請主管機關備查，已達6個月以上，構成觀光發展條例第42條第4項所定廢止旅館業登記證及同條例第41條第3項繳回觀光專用標識之事由，所認定事實係屬錯誤，前處分二係根據認定事實有誤之前處分一而作成，故同有違法云云。然查，原告先前對前處分一、二提起撤銷訴訟時，即爭執其截至前處分一所載之99年2月9日止，並無6個月以上未營業之事實，經前確定判決依據調查證據結果，認定原告自被告核准設立經營「成記商務旅店」時起，至99年3月12日警局臨檢時止，確已至少6個月以上無營業（參見外放之原證10即前確定判決第12頁）。則上述答辯狀所載原告經被告核准設立「成記商務旅店」之日期為98年8月12日一節，即便可採，原告未營業之期間，自該日起算至99年3月12日止，亦已超過6個月；故該答辯狀內容，對於前處分一認定原告暫停營業達6個月以上而未報請備查，據以廢止「成務商務旅店」旅館業登記，命原告繳回旅館業專用標識，及其後因原告未依前處分一繳回，經再次通知限期繳回仍置之不理，於99年6月18日依觀光發展條例第41條第3項及第61條等規定，所為前處分二之合法性，不生任何影響。是上述答辯狀內容經斟酌後，並無法使原告受較有利益之處分，原告執以依行政程序法第128條第1項第2款規定，申請程序重開，自非有據。

六、綜上所述，原告主張上述答辯狀係其於前處分一、二之法定救濟期間經過後，發現之新證據，依行政程序法第128條第1項第2款規定，申請重開程序，因不符該款所定要件，自不應准許；被告以原處分否准所請，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，及被告應依其申請重開程序，作成撤銷前處分一、二之行政處分，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第六庭