臺北高等行政法院裁定

原告

郭靜純即郭蘭英即郭融珍

被告

國防部陸軍司令部

代表人

王信龍（司令）

訴訟代理人

謝承哲

訴訟代理人

許承靜

被告

蘇曉虹

上列當事人間損害賠償事件，經中華民國105年7月22日臺灣高雄地方法院105年度訴字第938號民事裁定移送本院，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件被告國防部陸軍司令部代表人變更，新任代表人具狀承受訴訟應為准許。

二、本件相關法規及判準：

1.行政訴訟之給付訴訟類型有：行政訴訟法第7條：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」及第8條：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第四條第一項或第三項提起撤銷訴訟時，併為請求。原告未為請求者，審判長應告以得為請求。」在學理上，前者為「附帶給付訴訟」，後者為「一般給付訴訟」。

2.關於前者，參見最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議㈡決議：行政訴訟法第7條規定「提起行政訴訟，得於同一程序中，『合併請求』損害賠償或其他財產上給付。」並未明定「合併提起訴訟」，故其文義上並不僅限於客觀訴之合併之情形，又斟酌該條之立法過程，乃在使當事人於提起行政訴訟時得「附帶」提起不同審判系統之訴訟，以連結行政訴訟與國家賠償訴訟審判權，而達訴訟經濟目的之意旨，並參照該條立法理由第三點明文闡述：「向行政法院『附帶』提起損害賠償之訴，自應適用行政訴訟程序，而其實體上之法律關係，仍以民法有關規定為依據、、、。」是行政訴訟法第7條規定所謂「合併請求」損害賠償或其他財產上給付，其訴訟法上之意義，依行政訴訟法與國家賠償法之規範體系而言，不宜限制解釋為客觀訴之合併，而應包含當事人於提起行政訴訟時，就同一原因事實請求之國家賠償事件，得適用行政訴訟程序「附帶」提起損害賠償或其他財產上給付訴訟，行政法院並於此情形取得國家賠償訴訟審判權之意，以符合立法意旨及立法理由，復可與國家賠償法第11條但書規定：「但已依行政訴訟法規定，『附帶』請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。」配合適用。是當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附帶」提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回。

3.關於後者，參見最高行政法院92年度判字第1592號判決，行政法院並未具有上級行政機關之功能，不得取代行政機關而自行決定。故依行政訴訟法第八條所規定因公法上原因發生財產上之給付，而提起一般給付訴訟，其請求金錢給付者，必須以該訴訟可直接行使給付請求權時為限。如依實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求作成核定之行政處分。準此，得直接提起一般給付訴訟者，應限於請求金額已獲准許可或已保證確定之金錢支付或返還。

三、事實概要：

1.原告為訴外人劉福元（100年5月9日死亡，下稱劉福元）之配偶。劉福元及原告前向本院提起行政訴訟，請求被告國防部陸軍司令部（下稱被告陸軍司令部）作成核給劉福元及原告退休俸之行政處分，經本院99年度訴字第2031號判決（下稱前程序判決）及最高行政法院100年度裁字第1362號裁定（下稱前程序裁定）駁回確定。

2.劉福元死亡後，原告再向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）提起訴訟，以劉福元具有支領退休俸每月新臺幣（下同）14,000元之權利，原告為其遺眷可支領半俸每月7,000元，因被告陸軍司令部誤算劉福元年資致其支領退休俸權益受損為由，訴請「確認劉福元支領退休俸權存在，及被告陸軍司令部及被告蘇曉虹連帶給付原告1,327,000元及法定利息暨聲請宣告假執行」（該案原告繳納民事訴訟訴訟費用14,167元）。

四、本件訴訟過程略以：

1.104年12月1日經高雄地院104年度補字第1717號裁定，將原告聲明請求「確認劉福元支領退休俸權存在」部分移送本院審理（至於原告訴請被告陸軍司令部及被告蘇曉虹連帶給付原告1,327,000元及法定利息暨聲請宣告假執行部分，未據上開裁定移送本院）。本院分案105年度訴字第45號審理（該案通知原告補繳行政訴訟訴訟費用4000元在案），認為顯無理由而判決駁回（訴請給付部分，不在該案審理範圍內）。

2.高雄地院104年度補字第1717號民事事件，就未移送部分（訴請被告陸軍司令部及被告蘇曉虹連帶給付原告1,327,000元及法定利息暨聲請宣告假執行部分），該院分案105年度訴字第938號審理。嗣於105年7月21日經該院105年度訴字第938號裁定（以相同於104年12月1日經高雄地院104年度補字第1717號移送裁定之理由），將原告訴請給付部分移送本院。本院分案105年度訴字第1245號審理（即為本案）。

五、本院判斷：

1.原告起訴原聲明：「確認劉福元支領退休俸權存在；及被告陸軍司令部及被告蘇曉虹連帶給付原告1,327,000元及法定利息暨聲請宣告假執行」，係就確認之訴合併請求損害賠償，應屬上揭在學理上所稱行政訴訟法第7條附帶給付訴訟類型。此不因高雄地院就確認訴訟部分、給付訴訟部分，分別移送本院，而割裂適用。

2.當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附帶」提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第3項顯無理由而判決駁回者，此時行政訴訟確認之訴部分既經駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得裁定駁回。

3.高雄地院既認為訟爭事件為公法爭議，本應一次性將「確認訴訟部分、給付訴訟部分」一併移送本院；則就該案整體原告僅需繳納行政訴訟訴訟費用4000元（該費用已於本院105年度訴字第45號完繳在案），僅因高雄地院將同一訴訟分兩個部分，兩次移送（本院分案105年度訴字第45號、105年度訴字第1245號），就認為原告本於行政訴訟法第7條之訴（確認訴訟附帶請求給付訴訟），應繳納兩次行政訴訟訴訟費用4000元（合計8000元），則非合理。故本案雖原告就此（105年度訴字第1245號）未繳納行政訴訟之訴訟費用，本院不另徵收，而駁回訴訟，就此敘明。

六、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第二庭