臺北高等行政法院判決

106年11月16日辯論終結

原告

竹碧華

被告

國防部

代表人

馮世寬（部長）

訴訟代理人

張賢國

　凃勝傑

　張鈞翔

上列當事人間年資事件，原告不服行政院中華民國106年5月4日院臺訴字第1060172102號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：

⒈按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第111條第1項定有明文。次按，同法第113條第1至4項、第5項前段規定：「（第1項）原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但於公益之維護有礙者，不在此限。（第2項）前項撤回，被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。（第3項）訴之撤回，應以書狀為之。但於期日得以言詞為之」、「（第5項）訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起…，十日內未提出異議者，視為同意撤回。」本件原告起訴時原聲明：「一、原告對於行政院院臺訴字第1060172102號訴願決定書及國防部人培育字第1050019265號令，均表不服，應予以撤銷。二、原告於95年11月1日至96年1月31日之任課年資，應以專任教師之年資予以併計。」（見本院卷第9頁之行政訴訟起訴狀）；嗣原告於本院民國106年10月31日準備程序期日追加聲明為：「一、被告105年11月17日國人培育字第1050019265號令及訴願決定，均應撤銷。二、被告應作成原告於95年11月1日至96年1月31日之任課年資，應以專任教師之年資併計之行政處分。三、原告於95年11月1日至96年1月31日之任課年資，應以專任教師之年資予以併計。四、確認被告105年11月17日國人培育字第1050019265號令違法。」（見本院卷第153頁），經被告當庭同意其追加後，原告於106年11月16日本院最後言詞辯論期日又減縮為：「一、訴願決定及原處分（被告105年11月17日國人培育字第1050019265號令）均撤銷。二、被告應作成原告於95年11月1日至96年1月31日之任課年資，應以專任教師之年資併計之行政處分。」有卷附筆錄之記載(見本院卷第182至183頁）為憑，關於原告撤回對被告請求「原告於95年11月1日至96年1月31日之任課年資，應以專任教師之年資予以併計」之給付訴訟，及撤回請求「確認被告105年11月17日國人培育字第1050019265號令違法」之訴訟部分，被告當庭未表示意見而為本案言詞辯論，所撤回部分核無礙於公益之維護，揆諸前揭規定，原告前開撤回部分，於法要無不合，合先敘明。

⒉又原告於106年11月16日本院最後言詞辯論期日另當庭追加訴之聲明：「被告96年2月6日選逵字第0960001925號令撤銷」部分，業經本院認追加之訴不合法而於106年11月30日另以裁定駁回原告追加之訴，亦予敘明。

二、事實概要：原告為國防大學副教授，於105年9月28日書具請求年資接續報告向國防大學提出，主張其於95年11月1日軍職退伍，卻因故延至96年2月1日方佔缺起聘，自95年11月1日至96年1月31日文職教師聘任生效前之3個月期間，原告均照課表上課，並參與院務及系務會議及活動，克盡專任教師義務，為恐日後自教職退休時，因服務年資曾經中斷3個月造成退休金計算誤差及困擾，請求依其實際服務事實，併計該3個月服務年資。國防大學據之於105年10月21日呈報國防部協助辦理年資審查，經國防部以105年11月17日國人培育字第1050019265號令（下稱原處分）復該學校，以原告就兼任教師年資申請審認退休服務年資一事，說明學校教職員退休條例第2條及其施行細則第2條第3項已有明確規定，原告所請不符上開規定，並請該校應確依分層負責原則，向原告詳實說明，以免徒增參謀文書作業等情，國防大學續以105年11月23日國學總務字第1050011229號令重申相同意旨併同原處分轉知原告。原告不服原處分，向行政院提起訴願仍遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張：

(一)原告於95年11月1日軍職退伍前已獲得學系及學校同意軍職退伍轉任文職教師，於95年7月25日經系務會議通過「軍職退伍轉任文職」案、95年8月23日教學部評審會、95年10月17日政戰學院院教評會通過原告軍退轉文職案，95年10月25日國防大學95學年度第1學期第1次校教師（官）評審委員會通過原告退伍後申請改聘為文職教師案，並將追溯自95年10月1日生效，原告之軍職退伍轉任文職教師案乃經三級三審之系教評會議、院教評會議、校教評會議通過在案，退伍前承辦之人事人員告知原告安心教學，至96年2月1日文職聘任生效之前3個月期間，原告均照課表上課，95學年度上學期授課時數為每週9小時，下學期授課時數為週10小時，依教育部89年8月24日台(89)人(二)字第89095882號函，已非屬兼任教師之授課時數，而屬專任副教授之授課時數，原告並恪遵專任教師之義務參與院務、系務及系上所有會議及活動。被告謂原告為兼任教師年資，已違反民法第87條第2項通謀虛偽意思表示規定而為無效。

(二)依國防大學軍職教師退伍轉任文職教師實施規定第5條規定，退伍軍職教師轉任文職教師，以退伍生效日為轉任文職教師之起聘日，前揭會議決議同意原告於95年11月1日軍職退伍轉任文職教師，然國防大學最後給予原告兼任教師3個月之鐘點費，致原告於96年2月1日獲聘專任教師後，年資中斷3個月、少領3個月薪資（副教授俸級680，三個月薪俸為新臺幣《下同》27萬7,620元，扣除已領鐘點費3萬2,880元後，少領3個月薪資計24萬4,740元），俸級少一級，原告每週遭短計5-6小時授課時數，原告軍職教師退伍轉任文職教師案，延宕至96年2月1日起聘，在95年11月至96年1月期間，原告有專任教師之任教事實，學校僅於96年2月6日追補3個月之兼任教師鐘點費以稍作補償。

(三)原告在95年11月至96年1月期間，遵照國防大學之聘書中副教授每週授課9小時，按照課表上課9至10小時，然國防大學並未遵守信賴保護原則，就原告95年11月1日至96年1月31日3個月專任教師之任教事實，僅給予兼任教師之鐘點費，但原告一直為專任教師，自得依「國防大學軍職教師退伍轉任文職教師實施規定」第5條，請求就95年11月1日至96年1月31日期間以專任教師年資併計，以利退休時能年資接續不致中斷，維護原告之權益。另被告所援引學校教職員退休條例第2條及學校教職員退休條例施行細則等規定，因原告於95年11月軍職教師退伍轉任文職教師時，根本未申請退休，且從未請領過退休俸，並不適用各該條文等語。

(四)並聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告應作成原告於95年11月1日至96年1月31日之任課年資，應以專任教師之年資併計之行政處分。

四、被告則抗辯以：

(一)原處分僅係單純說明相關法令規定並函覆國防大學，並非對原告之請求有所准駁，既不因該法令敘述或說明而生法律上之效果，性質應屬觀念通知，非行政處分，原告訴請撤銷，於法不合，應予駁回。

(二)又依學校教職員退休條例第2條、同條例施行細則第2條第3項等規定，任職年資應有專任教師資格始能併計，兼任教師不符上開規定，無法納入年資計算，原告係經被告96年2月15日選逵字第0960002419號令核定，於96年2月1日起聘任為國防大學政戰學院文職專任教師，復經該校建議自95年11月1日起至96年1月31日止聘任為兼任教師，並經被告96年2月6日選逵字第0960001925號令核定在案，該3個月期間原告確為兼任教師，非專任教師，其請求並無依據等語。

(三)並聲明：原告之訴駁回。

五、本院之判斷如下：

(一)本件原告主張適用之法令：按「國防大學軍職教師退伍轉任文職教師實施規定」第5條規定：「（第1項）退伍軍職教師轉任文職教師，以退伍生效日為轉任文職教師之起聘日；但其他法令另有規定或有特殊情形者，不在此限。(第2項）軍職教師退伍轉任文職教師於退休時，依『學校教職員退休條例』之相關規定。」該規定為國防大學於97年7月10日校務會議通過訂定，並有國防大學106年9月29日國學總務字第1060009814號函之說明在卷可按（見本院卷第69頁）。

(二)本件如事實概要欄所示事實，除下述所示爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有原告105年9月28日報告、國防大學105年10月21日呈、國防大學105年11月23日令等影本(見訴願可閱覽卷第41至45頁、第6至7頁）及原處分、訴願決定書等件在卷可稽，堪認與事實相符。而兩造既以前詞爭執，則本件所應審究者厥為：原告有無請求被告作成所請行政處分之公法上權利？原告訴請撤銷原處分、訴願決定並請求被告作成所請之行政處分，是否有據?

(三)經查：

⒈本件原告依行政訴訟法第5條提起課予義務訴訟，請求被告作成行政處分之具體內容為：原告於95年11月1日至96年1月31日之任課年資（下稱系爭任課年資），應以專任教師年資予以併計，並稱系爭任課年資是否以專任教師併計，將影響後續其聲請退休時，相關退休金應如何計算之權益問題，但其目前尚無退休打算等語（見本院卷第103頁），原告於105年9月28日提出申請之請求年資接續報告書最末段，亦記載：「…為恐日後職由本職退休時，因服務年資曾經中斷3個月而造成退休金計算之誤差及困擾，懇請依實際服務之事實，給予補回3個月之年資，但無須追補3個月專任老師之薪資」等語（見訴願可閱覽卷第45頁），足見原告上開年資併計之請求，乃針對其退休權益之計算，請求被告就性質上非屬專任教師之系爭任課年資，基於其實際服務之事實，能改以專任教師年資併計並作成具法規制力之決定，被告亦稱原告在系爭任課年資期間為國防大學之兼任教師，尚非專任教師，有被告96年2月6日選逵字第0960001925號令影本1份供佐（見訴願可閱覽卷第15頁）；而查，原告主張本件申請之法令依據為「國防大學軍職教師退伍轉任文職教師實施規定」（下稱系爭實施規定）第5條（見本院卷第184頁言詞辯論筆錄之記載），姑不論系爭實施規定乃在原告所主張之系爭任課年資期間經過後之97年7月10日方經訴外人國防大學校務會議通過訂定，國防大學並稱原告不適用該規定，有前述國防大學106年9月29日國學總務字第1060009814號函可憑（見本院卷第69頁），經細繹原告所執系爭實施規定第5條之內容，實僅見規定除其他法令另有規定或有特殊情形者外，退伍軍職教師轉任文職教師得以退伍生效日為轉任文職教師之起聘日，以及軍職教師退伍轉任文職教師於退休時，適用「學校教職員退休條例」之相關規定，並未見有何被告得據此依申請就特定時期之非屬專任教師年資，另予審定是否改採計為專任教師年資而予以併計，是原告主張其得依系爭實施規定第5條請求被告作成所申請之行政處分，實無理由。

⒉此外，被告拒絕原告上開申請時，在原處分說明欄第二、三點說明學校教職員退休條例第2條、學校教職員退休條例施行細則第2條第3項已有明確規定任職年資應有專任教師資格始能併計，原告在系爭任課年資期間為兼任教師，申請不符規定而無法併計等語，有原處分影本1份在卷供佐，雖被告拒絕原告申請時，未就原告主張本件申請所據之系爭實施規定第5條為審認，惟其拒絕原告申請之結果相同，並不影響本院依法所為之判斷。綜上，本件原告所請並不符合所指系爭實施規定第5條之內容，原告請求被告作成所申請之行政處分，核無理由。

⒊又原告於106年11月7日書具之言詞辯論意旨狀（一）第1頁雖載以其應為請求對象除被告外，尚有載及國防大學及其所屬政戰學院等文字，惟原告於106年11月16日最後言詞辯論期日已說明本件訴之聲明所請求對象均僅針對被告（見本院卷第183頁筆錄），併此敘明。

六、綜上所述，原告主張依國防大學軍職教師退伍轉任文職教師實施規定第5條，請求被告作成上開行政處分，顯與所指法令不符，其所請自無可採。被告以原處分拒絕原告申請，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。是原告訴請判決如聲明所示，並無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭