臺北高等行政法院裁定

聲請人

游信義

相對人

中央選舉委員會

代表人

陳英鈐（主任委員）

訴訟代理人

林信和 律師

　呂明訓　律師

上列當事人間因全國性公民投票事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。（第4項）行政法院為前二項裁定前，應先徵詢當事人之意見。如原處分或決定機關已依職權或依聲請停止執行者，應為駁回聲請之裁定。（第5項）停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部份。」此行政訴訟法第116條定有明文。

二、聲請意旨略以：

1.聲請人為107.11.24公民投票第10案領銜人，該提案：「你是否同意民法婚姻規定應限定在一男一女的結合？」理由書稱：為立法原則之創制，目的在於形塑立法者本諸釋字第748號解釋所享有之立法形成方向：「民法婚姻規定應限定在一男一女的結合」，期能清楚定義民法婚姻制度與家庭倫常。本提案並不排除以其他形式（例如依民法婚姻規定以外之形式）使同性別二人得成立具有親密性及排他性之永久結合關係，俾達成釋字第748號所稱婚姻自由之平等保護，亦即無論異性或同性二人，均得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係。

2.相對人107年10月24日已就行政院意見書依法公告（參本院卷p21），並訂於107年11月24日舉行公民投票；詎相對人於收受行政院107年10月29日院臺法字第1070212830號函後，竟於107年11月2日以原處分重行公告全國性公民投票案第10案行政院意見書（本案原處分即「107年11月2日中選務字第1073150450號公告」，見本院卷p17）。由程序而言，既相對人107年10月24日已就行政院意見書為公告，顯見上開行政院107年10月29日院臺法字第1070212830號函係違反公投法第10條第7項規定，故相對人依公投法第10條第7項規定，自不得以原處分重行公告全國性公民投票案第10案政府機關針對公民投票案提出之意見書。且實體而言，107.11.2重行公告之「行政院意見書」：①憲法保障同性間得以結婚之權利，已經司法院釋字第748號解釋確認，不會因本次公投結果而有所變更。②惟司法院釋字第748號解釋亦責成相關機關應於2年內完成相關法律修正或制定，其僅須使同性之間能與異性之間享有平等之結婚權利，並未限定須修正民法或以其他法律另定之。③基於以上，本案若獲通過，政府將尊重依法所進行之公投結果，並依司法院釋字第748號解釋之意旨，進行同性婚姻相關法規修正工作並送立法院議決。尤其是「①憲法保障同性間得以結婚之權利，已經司法院釋字第748號解釋確認，不會因本次公投結果而有所變更」部份，顯然扭曲司法院釋字第748號解釋，並無框架同性別二人成立具有親密性及排他性之永久結合關係，只能以婚姻之形式為之（參本院卷p13），相對人顯有企圖混淆選民判斷，誤以為公民投票無權決定婚姻之定義，如容任公告或刊登公報，將發生難於回復之損害，且屬急迫情事，而有立即停止原處分之必要，而聲請停止如主文所示。

三、本院判斷：

1.公民投票法第10條第7項：「提案合於本法規定者，主管機關應依該提案性質分別函請相關立法機關及行政機關於收受該函文後30日內提出意見書；逾期未提出者，視為放棄。意見書以二千字為限，超過字數者，其超過部分，不予公告及刊登公報。」第17條：「（第1項）主管機關應於公民投票日28日前，就下列事項公告之：一、公民投票案投票日期、投票起、止時間。二、公民投票案之編號、主文、理由書。

三、政府機關針對公民投票案提出之意見書。四、公民投票權行使範圍及方式。（第2項）主管機關應以公費，在全國性無線電視頻道提供時段，供正反意見支持代表發表意見或進行辯論，受指定之電視臺不得拒絕。其實施辦法，由主管機關定之。（第3項）前項發表會或辯論會，應在全國性無線電視頻道至少舉辦五場。（第4項）發表會或辯論會應網路直播，其錄影、錄音，並應公開於主管機關之網站。」均有明文。

2.查107.11.24公民投票第10案：「你是否同意民法婚姻規定應限定在一男一女的結合？」已經成為合法提案，依公民投票法第17條第1項之規定，主管機關應於公民投票日28日前，公告政府機關針對公民投票案提出之意見書。而相對人確實於「公民投票日28日前」即107年10月24日已就行政院意見書依法公告（參本院卷p21），就此程序應屬於法無違。然相對人於收受行政院107年10月29日院臺法字第1070212830號函後，竟於107年11月2日以原處分重行公告全國性公民投票案第10案行政院意見書（見本院卷p17），而前後兩次公告之內容，確實有所不同，則原處分107年11月2日之公告，則不符公民投票法第10條第7項（超過30日）、第17條第1項（不足28日）之規定。

3.相對人於107年11月16日（本院總收文之時間，相對人之送交為前一日之下班後，由本院法警室收文）陳報意見稱107年11月2日之重行公告與選舉公報，僅為公民投票資訊之一，聲請人所稱混淆選民判斷者，純屬主觀臆測，並無實據；且並非全部重行公告，僅係修正「107年10月24日之行政院意見書」；因投票日在即，若停止原處分之執行，將耗費鉅額費用，反而造成公益之重大危害云云。經查：

①行政訴訟法上之「暫時權利保護」法制，可分「行政處分之停止執行」（行政訴訟法第116條至第119條參照）與「保全程序」（行政訴訟法第293條至第303條參照）；行政處分之停止執行，先要考慮聲請人本案請求在法律上獲得勝訴之蓋然性有多高；再以個案中情事急迫程度與公私法益之實際權衡等因素，來決定是否要給予聲請人暫時權利保護。

②本案請求在法律上獲得勝訴之蓋然性，這可以由程序及實體兩個視角來觀察；程序上原處分違反公民投票法第17條第1項之規定甚為明確；唯一可能之困惑是「107年10月24日公告之行政院意見書」與「107年11月2日公告之行政院意見書」是否有實質差異。經形式上初步查核，二者確實不同，至少後者在「憲法保障同性間得以結婚之權利，已經司法院釋字第748號解釋確認，不會因本次公投結果而有所變更」的立場或表態是前者所無；足見，原處分在程序上的違法性的明顯程度，使本案請求在法律上獲得勝訴之蓋然性升高。

③至於實體部分，同性婚姻的爭議，釋字第748號解釋後，以何種形式，如修正婚姻章、於民法親屬編另立專章、制定特別法或其他形式等等，使相同性別二人，得為經營共同生活之永久結合關係，裨益達成婚姻自由之平等保護，有待社會形成共識。本公民投票案所稱「你是否同意民法婚姻規定應限定在一男一女的結合？」受「憲法保障同性間得以結婚之權利，已經司法院釋字第748號解釋確認，不會因本次公投結果而有所變更」影響之多寡，是主觀性且預判性的課題，有賴於實質辯論之釐清，自難以預估此部分勝訴之蓋然性。綜論之，本案請求在法律上獲得勝訴之蓋然性傾向偏高，是足以肯認的。

④況暫時性之保護，法院在審查時，更會傾向於現有資料之形式外觀審查，並以「利益大小」及「時間急迫性」作為權衡因素。換言之，對聲請人之利益影響越大，受保護之急迫性越高，則權利形式審查的嚴格性也會相對降低。不過即使如此，權利的形式審查仍然要到「使法院相信權利大概可能存在」之地步，如果外觀審查結果已讓法院形成「主張之權利內容，實體法上很難立足」時，法院仍可駁回其請求。相對人是選務機關，本質上是中立色彩極為濃厚之行政機關，就程序法規的遵循度，應採最嚴格的標準來實踐，這是中立的態度所衍生社會的公益，這才是選務機關於規範實踐中所呈現無可取代的公益；而聲請人所稱得以金錢衡量之「投票日在即，若停止原處分之執行，將耗費鉅額費用」之公益，無可比擬。

4.綜上所述，原處分如繼續執行，將發生難於回復之損害，並有急迫情事，且原處分停止執行，於公益無重大影響，聲請人對原處分所提撤銷之訴，在法律上亦非顯無理由，故本件停止執行之聲請為有理由，應予准許。

四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺北高等行政法院第七庭