臺北高等行政法院判決

110年10月14日辯論終結

原告

魏清河

訴訟代理人

田美娟 律師

被告

國防部陸軍司令部

代表人

徐衍璞（司令）住同上

訴訟代理人

謝承哲

蘇韋守

何彥宗

上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國109年10月7日109年決字第202號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：本件訴訟進行中，被告代表人由陳寶餘變更為徐衍璞，並具狀聲明承受訴訟，應予准許。

貳、實體方面：

一、爭訟概要：

（一）原告原是陸軍蘭陽地區指揮部（下稱「蘭指部」）少校會計審計官，因於民國104年4月15日20時至翌日（即4月16日）凌晨0時許，在臺北市小巨蛋附近某小吃店飲用酒類後，於同年月16日3時30分，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱「系爭汽車」）上路，於同日4時25分行經國道五號南向47.3公里處，為警攔查並測得呼氣酒精濃度達每公升0.66毫克（下稱「系爭酒駕行為」），經臺灣宜蘭地方法院檢察署（現改名為「臺灣宜蘭地方檢察署」，下稱「宜蘭地檢署」）檢察官於104年4月20日以其犯刑法第185條之3第1項第1款酒後駕車罪為由，向臺灣宜蘭地方法院（下稱「宜蘭地院」）聲請簡易判決處刑，由宜蘭地院以104年度交簡字第585號刑事簡易判決（下稱「系爭刑事簡易判決」）處原告有期徒刑3個月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日確定。案發後原告雖向其科長報告，惟科長及原告均未再向上回報，之後等到審計部於108年間至國防部查核發現國軍人員交通酒駕裁罰件數與國防部掌握之酒駕人數有落差，蘭指部追查後，依原告自稱的酒後駕車時間、地點等情事，認定原告是於104年5月25日至同年月26日間有飲酒後駕駛系爭汽車之動力交通工具而為警查獲的事實，於108年8月16日召開懲罰評議會（下稱「第1次懲評會」），以108年8月20日陸六振新字第1080002057號令（下稱「前懲罰令」）核定原告大過2次懲罰，並於同年月26日召開不適服現役人事評審會（下稱「第1次人評會」），決議考評原告不適服現役，以108年9月4日陸六振新字第1080002154號令，通知原告考核評鑑結果（下稱「前考評」）。前考評經層報被告，被告即以108年10月1日國陸人勤字第1080024431號令，核定原告不適服現役退伍（下稱「前退伍處分」），並自108年10月16日零時生效。原告不服前退伍處分而提起訴願，因原告不服前懲罰令向被告所屬官兵權益保障會（下稱「權保會」）申請官兵權益保障部分，經權保會以108年審字第106號決議撤銷前懲罰令，命由蘭指部2個月內另為適法處理，國防部乃以109年決字第034號訴願決定（下稱「前訴願決定」）撤銷前退伍處分。

（二）蘭指部於109年1月15日重新召開懲罰評議會（下稱「第2次懲評會」），以109年2月5日陸六振新字第1090000258號令（下稱「前懲罰註銷令」）註銷前懲罰令，仍以原告在104年5月25日至同年月26日間有酒後駕汽車之違失為由，以109年2月5日陸六振新字第1090000259號令（下稱「新懲罰令」）核定原告大過2次之懲罰，並溯及前懲罰令生效時發生效力。蘭指部又於109年2月17日重行召開不適服現役人事評審會（下稱「第2次人評會」），決議考核原告不適服現役，由蘭指部以109年2月19日陸六振新字第1090000424號令通知原告考核評鑑結果。原告不服，申請再審議，蘭指部於109年3月19日召開不適服現役再審議人事評審會（下稱「第3次人評會」），仍決議考核評鑑原告「不適服現役」，由蘭指部以109年3月31日陸六振新字第1090000808號令通知原告上開考核評鑑結果（蘭指部109年2月19日、3月31日通知人評會考核評鑑結果令，下合稱「原考評」）。原考評經層報被告後，被告即以109年4月30日國陸人勤字第1090010845號令，核定原告不適服現役退伍，自108年10月16日零時生效（下稱「原處分」），並於109年5月12日送達原告。原告不服，提起訴願遭決定駁回，於是向本院提起行政訴訟。

二、原告主張要旨及聲明：

（一）依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱「服役條例」）第15條第1項第5款規定召開不適服現役人事評審會（下稱「人評會」）考核時，依「強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法」（下稱「國軍考評作法」）第7點第1項規定，應由權責長官指定「適當」階級及專業之人員5至11人組成。所謂「適當階級」，應依陸海空軍懲罰法施行細則第2條規定的「陸海空軍各級指揮官或主官懲罰權責劃分表」（下稱「懲罰權責表」），因少校遭記大過的懲罰權責應在「上校」以上，作成不適服現役考評之權責，適當階級也應在「上校以上」。原告為少校階級，違失懲罰為大過以上，第2次人評會的評審委員卻均不具上校以上的適當階級，其組織不合法，被告依第2次人評會考評結果作成原處分，自屬違法。

（二）針對系爭酒駕行為事件，應適用行為時103年1月6日修正之「國軍軍風紀維護實施規定」（下稱「軍紀維護實施規定」）第24條第2項第2點，對志願役人員僅核予大過以上處分。但蘭指部卻依108年5月8日修正後較重的新法內容，作成對原告一次記兩大過之新懲罰令，並進而召開第3次人評會作成不適服決定之原考評，再由被告據以作成原處分，顯違反法律保留原則及法律不溯及既往原則。又被告因應審計部查核，才追究104年至107年酒駕隱匿未報行為，卻排除已退休行為人，對未辦退休之人形成無正當合理的差別待遇；此外，針對酒後駕車行為，僅被告對行為人一律記2大過予以汰除，海、空軍未作相同處理，也是無正當理由而為差別待遇，原處分違反平等原則。再者，原告於系爭酒駕行為發生當下約30分鐘內，即以電話向當時直屬長官張育維科長回報，並未隱匿未報。蘭指部直至108年間始因審計部之查核而召開懲罰評議會，並適用軍紀維護實施規定新法較重的懲罰規定，顯違反誠實信用原則。另，服役條例第15條第1項第5款所定不適服現役考評之人評會召開時點，應在「就犯過事實受懲罰確定時」，原告不服新懲罰令已於法定期間內申請權益保障，蘭指部在新懲罰令未確定前，就召開第2次、第3次人評會作成原考評，呈報被告核定退伍，架空原告權益保障救濟權利，違反法律保留原則及誠實信用原則。而原告直屬長官蕭士閔科長對原告生活考評紀錄足證原告平日生活考核及工作態度良好，原告就系爭酒駕行為實未隱匿未報，是當時主管張科長未逐級回報，不可歸責於原告，再考量原告自104年迄今獲獎記功10次、嘉獎11次，108年度考績為甲等，原告在酒駕事件中也未肇事，原告服役超過19年8個月，卻因原處分不得享有請領退休俸之權利，而僅得支領一次性退伍金，人評會未就原告上情加以考量，就依「陸軍司令部防制酒駕專案」的附件「專案懲罰基準表」，以及及參謀長視訊工作協調會下達之口頭命令，就作成原考評，並報被告作成原處分，原處分違反比例原則而裁量濫用。

（三）被告依服役條例第15條第1項第5款核定原告不適服現役退伍之原處分，並不適用陸海空軍懲罰法施行細則第10條規定，因為兩次懲處評議會與人評會的組成委員不同，且前退伍處分違反行政法一般原理原則，原告對於第2次人評會是否作成相同內容之不適服現役的高度屬人性考評決定，並無預見可能性，故原處分應不得溯及生效。前退伍處分經前訴願決定撤銷後，被告就應回復原告軍職，使原告得依法申請自願退伍。被告縱使得依原考評作成不適服現役退伍之原處分，也應自109年5月12日送達原告時起，始發生效力。惟原處分卻溯自108年10月16日起生效，應屬違法，且因此溯及生效影響原告申請自願退伍權利，效力溯及違法部分與其他部分具不可分關係，原處分應全部撤銷。

（四）聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告答辯要旨及聲明：

（一）懲罰權責表是核定懲罰的權責，與不適服現役之人評會委員組成無關，原告主張人評會組織不合法，容有誤解。

（二）依104年8月14日修正前之軍紀維護實施規定第24點第2款所附「國軍官兵酒後駕駛動力交通工具懲罰基準表」（下稱「國軍酒駕懲罰基準表」），酒駕吐氣酒精濃度達每公升0.25毫克且未肇事者，志願役軍士官兵「大過以上」處分，也包含大過兩次，且先前國軍就官士兵酒駕違失核予大過兩次處分，也有案例可循，並無違反法律保留原則、法律不溯及既往原則或誠實信用原則的問題。原告104年酒駕違失未主動回報單位，蘭指部無從知悉，並無怠惰問題，而陸海空軍懲罰法第16條規定，記過的懲罰時效為5年，並非同樣的違失行為在後續追查時，都應追溯處分，須視是否合於懲處時效而定，並非原告所述有何不合理差別待遇。再者，依國軍考評作法第3點規定，違失行為受一次記大過兩次以上懲罰命令發布，就應辦理不適服現役考評，非如原告主張應等相關懲罰確定後才得辦理。原告因系爭酒駕行為，經蘭指部核予大過兩次懲罰，並依國軍考評作法規定，召開不適服現役人評會，評定原告不適服現役，被告依原考評及服役條例第15條第1項第5款規定核定原告退伍，於法相符。又防制酒駕專案研討會的資料，是對104年至107年間酒駕隱匿未報人員依規定懲處並汰除的行政指導，並非以令文或電話紀錄直接發令所屬辦理，無法令拘束力。至於原告第一時間雖有回報科長，原告直屬長官主計科長固表述原告一年內生活考核、對任務賦予及工作態度及肇案後所生影響均正常，但人評會委員仍考量原告身為年資近20年的資深幹部，在部隊一再宣導酒駕相關規定及罰則下，101年已曾因酒駕受大過乙次懲罰，評列102年考績丙上，已予原告改過機會，更應引以為誡，惟原告仍心存饒倖，漠視法令，不顧他人安危，再次酒駕觸法，實屬累犯，行為嚴重斲傷部隊紀律及軍譽，故審議後決議不適服現役處分，均依規定審議，並無原告所述受上開酒駕專案研討會議資料指導而為審議之情事。

（三）前懲罰令是因權保會認第1次懲評會委員組成有程序上瑕疵，遂由蘭指部予以撤銷，致前退伍處分失所附麗，也須撤銷。但前懲罰令並非在實體內容上有何違法，其程序瑕疵當可補正，原告軍中年資近20年，軍中也經常宣導酒駕案例，應得預見程序瑕疵補正後，仍有遭大過二次處分之可能。而蘭指部補正程序瑕疵後，新懲罰令仍維持大過二次處分，第2次人評會就維持不適服現役的考評決定，原告既可預測程序補正後仍有遭大過二次處分之可能，且不適服現役的人評會程序並無不法，故原處分自得溯及自108年10月16日退伍生效。

（四）聲明：原告之訴駁回。

四、前提事實：

（一）如爭訟概要欄（一）所載之事實，有原告兵籍表（見本院卷第119-121頁）、原告系爭酒駕行為則經其在刑事案件警詢、偵訊中坦承明確，有警詢、偵訊筆錄附於宜蘭地檢署104年度偵字第2274號卷第5-6、23頁，並有國道公路警察局第九公路警察大隊刑事案件報告書、原告酒精測試報告、違反道路交通管理事件舉發通知單存於上開刑事偵查卷第3頁、第13頁、第14頁，經本院調取該刑事偵查卷宗查核無誤，還有系爭刑事簡易判決附於本院調閱之宜蘭地院104年度交簡字第585號卷第6-7頁，堪認屬實。原告系爭酒駕行為經蘭指部事後追查、懲罰，並作成前退伍處分，事後撤銷之經過，則有第1次懲評會之會議紀錄及簽到表（見本院卷第309-315頁）、前懲罰令（見同卷第316-318頁）、第1次人評會會議紀錄及簽到表（見同卷第319-325頁）、前考評（見同卷第326頁）、前退伍處分及送達證書（見同卷第127-130頁）、被告108年審字第106號決議書（見同卷第131-134頁）、前訴願決定（見同卷第140-144頁）等在卷可供查對屬實。

（二）如爭訟概要欄（二）所載之事實，有第2次懲評會之會議紀錄（見本院卷第149-158頁）、前懲罰註銷令及送達證書（見同卷第135-138頁）、新懲罰令及送達證書（見同卷第145-148頁）、第2次人評會會議紀錄及簽到簿（見同卷第161-167頁）、第3次人評會會議紀錄及簽到簿（見同卷第171-179頁）、原考評及送達證書（見同卷第159-160頁、169-170頁）、原處分及送達證書（見同卷第181-184頁）、訴願決定（見同卷第33-40頁）等附卷可證明屬實。

五、爭點：原處分是否有違法瑕疵而不法侵害原告平等服公職之權利？

六、本院的判斷：

（一）應適用法令及法理的說明：

1.按「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役。……」服役條例第15條第1項第5款定有明文。同條例施行細則第15條第1項第4款更規定：「本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定：……四、依第4款至第6款、第9款或第10款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。……」是故，陸海空軍軍官因個人因素一次受記大過2次以上者，所隸屬軍事單位應就其是否適服現役，召開人評會為綜合考核評鑑，須經人評會決議考核其不適服現役者，始得由該軍事單位層報國防部或各司令部核定以其不適服現役為由，命令退伍，以確保部隊之精良。

2.國防部為因應國軍亟需優質人力組合，藉主官對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑，經人評會議決，留優汰劣，以淨化國軍人員素質，提升戰力，訂定國軍考評作法（該考評作法第1點參照）。依國軍考評作法第4點第3款關於考評「具體作法」之規定，軍官、士官依服役條例第15條第1項第5款規定，因個人因素1次受記大過2次以上，經人評會考評不適服現役者，予以退伍；亦即重述服役條例第15條第1項第5款規定。同作法第5點第2款第3目則規定：「考評權責：……二、各司令部：……(三)中、少校級軍官、尉級軍官、士官長，為少將以上編階主官（管）。……」第6點第1款、第2款、第3款規定：「考評程序：(一)各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布30日內，依考評權責召開人評會，由權責長官指定所屬副主官（管）、相關單位主管及適當階級專業人員5人至11人組成之；原則上任一性別比例，不得少於3分之1。……人評會議之決議，應有3分之2以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之；可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考評前1年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。(二)召開人評會時，應於3日前（不含例假日）以書面通知受評人陳述意見，如受考人無意願到場得以書面陳述意見，及原服務單位應由正、副主官（管）依前款各目考評事項，提供書面考核資料，並列席說明、備詢。(三)經考評不適服現役者，應依第5點之考評權責，應檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退

伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。……」綜合上述國軍考評作法之規定，是國防部本於施行服役條例之職權，所發布軍事機關內部如何落實同條例第15條第1項第5款規定業務之組織、程序等處理方式的行政規則，並未對人民權利或自由增加法律所無的限制，也未牴觸上開條例或其他法律之規定，並未違背法律保留或法律優位原則，被告辦理強化國軍志願役軍（士）官考評事宜，自得予以援用，且基於平等原則及行政自我拘束原則，相關考評作為亦應受國軍考評作法之拘束。

3.綜上規定可知，陸海空軍士官因個人因素一次受記大過2次以上者，是否應以其不適服現役為由命令退伍，應於受懲處命令發布30日內，就由考評權責長官召開依國軍考評作法規定組織之人評會，依該考評作法規定的審議程序，以人評會委員審議投票表決之方式，作成考評結果，並簽請權責主管逕行發布考評結果，附記教示規定，送達當事人，且僅於考評當事人屬不適服現役者，始應由考評權責檢附相關資料，報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。亦即國軍各單位檢討志願役軍士官兵不適服現役案件，是專屬於各該單位人評會的權限，權責主管或受考評軍官所屬軍事單位均無審核或否決人評會所通過考評結果的權限（最高行政法院103年度判字第241號判決意旨參照），更無權撤銷或變更人評會表決通過的考評結果，當事人所屬軍事單位上級之各司令部或國防部等，也無權下命當事人所屬軍事單位逕予撤銷人評會表決通過的考評結果。因為此等應由人評會議決志願役軍士官是否不適服現役的程序規範，經核是服役條例、同條例施行細則及國軍考評作法前述相關規定，為落實志願役軍士官受憲法第18條及公民與政治權利國際公約（下稱「公政公約」）第25條第3款所保障平等服公職權利，避免軍事機關內部因各層級命令服從關係森嚴，不當影響不適服現役決定所專設的正當行政程序，軍事機關考評作為應予嚴格遵守。人評會依法定正當行政程序，就受考人考評前一年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響，以及其他佐證事項等項目予以綜合考評，經決議考評其不適服現役者，則由該軍事單位層報國防部或各司令部依法核定以其不適服現役為由，命令退伍，以留優汰劣，維持部隊精壯，俾符合國軍建軍防禦外侮、保衛國家安全之目的。

4.常備軍士官依服役條例第15條第1項第5款以「不適服現役」為由而命令退伍者，依同條例第24條第2項規定，僅得支領退伍金，由此可知，因不適服現役而命令退伍者，雖不得依同條例第23條第1項第2款規定，選擇終身按月申領退休俸，但國家仍須以一次給付退休金之方式，對因此命令退伍之士官，就其執干戈捍衛社稷之長年奉獻退役後給予生活照顧，此與依陸海空軍懲罰法規定，受撤職處分，或依公務員懲戒法規定，受免除職務處分等，依服役條例第24條第1項第2款、第3款規定，均不發退除給與，無從享有國家對其退役後生活照顧之待遇有所不同。再者，參照前開說明，人評會是否作成不適服現役的考評決議，還須就受考人考評前一年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響，以及其他佐證事項等項目予以綜合考評，此等考評，與軍人、公務員等公職懲戒處分之目的，是在維飭公職務紀律合義務的秩序，懲戒處分之功能在導正具有公職身分之人，使其整體人格圖像符合公職務身分關係所生的職務倫理期待，使服公職之人藉由懲戒處分，滌淨其違法失職行為所呈現人格圖像不符職務倫理期待的瑕疵，進而能與公職務任用主體維持任用關係的職務身分下，繼續實踐憲法所委託的國家公共任務，或者在其違失情節嚴重，以致其人格圖像之瑕疵已失去能符合公職務倫理期待的信賴時，藉由懲戒處分（例如免職、撤職等）逕予終止公職務身分關係，以維繫整體公職務紀律秩序的合義務性等，兩者考量顯有不同。因此，因服役條例第15條第1項第5款以「不適服現役」而命令退伍者，其性質只是出於國軍組織合於建軍備戰、應戰等國防公任務需求的人事組織行政上措施，並非為維飭國軍公職紀律之目的，就常備軍士官主觀可責的違失行為給予規訓懲戒的軍事或廣義公務員懲戒措施。因此，常備軍士官即使曾遭陸海空軍懲罰法施以軍事懲戒處分，或逕依公務員懲戒法予以懲戒，另因同一原因事實遭致軍事懲戒為由，再以人事組織行政管理的觀點，綜合考評其人力素質已不符合國軍建軍備戰任職服役之要求，因而另依服役條例上開規定予以命令退伍者，此命令退伍性質上並非屬懲戒處分，並無一事二懲戒而違反比例原則的問題。依此而論：

⑴依服役條例第15條第1項第5款規定所為不適服現役命令退伍處分，性質上既然與懲戒處分不同，且國軍考評作法已依此國軍建軍備戰人力管理行政需求，在考評權責、考評決議組織上，設有相關正當行政程序之規範，自不適用陸海空軍懲罰法或其施行細則之相關規定。

⑵同理，不適服現役命令退伍處分，既然必須藉由人評會審議的正當行政程序，須就受考人考評前一年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響，以及其他佐證事項等項目，綜合考評受考人於將來的軍職服役上，其人力素質究竟是否符合國軍建軍備戰的人力需求，這與軍人懲戒處分是因過去之違失行為所呈現被付懲戒人整體人格圖像不符合軍職身分職務倫理期待，須藉由懲戒處分滌淨過去違失行為所呈現其整體人格圖像不符職務倫理期待的瑕疵，兩者在行政目的上既然有此截然不同，陸海空軍懲罰法施行細則第10條就懲戒處分效力之發生時點，所規定：「懲罰因程序上之瑕疵，經救濟程序撤銷原處分而應另予適法處分時，基於原處分之同一違失行為事實，再為相同內容之懲罰者，其再發布之懲罰處分，溯及原處分生效時發生效力。」是因懲戒處分上述目的而生，自不適用於不適服現役考評必須另藉由逐次人評會正當考評程序，作成具未來發展性評估的不適服現役退伍處分上。

5.服役條例、國軍考評作法前開規定所稱「不適服現役」，屬於不確定法律概念，且事關國軍人事行政上，軍士官人力素質是否適服現役，繼續在軍中發揮組織編制員額內防衛國家安全目標的合理性考量，屬於軍事人事行政權核心領域的高度屬人性判斷，基於尊重此屬人性判斷的不可替代性、專業性及法律授權的專屬性，固然應承認軍事行政機關就此等事項的決定，有判斷餘地，司法審查應採較低的審查密度。惟基於法治國原則下，憲法第16條對訴訟權的保障，如有判斷程序違背法令、判斷所根據之事實認定有誤、判斷恣意或怠惰等違法情事，包括：(1)行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。

(2)法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。(3)對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。(4)行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。(5)行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當聯結的禁止。(6)行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。(7)作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。(8)行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由參照)。因此，關於不適服現役之判斷，若有基於錯誤的事實認定，行政法院自得認原處分違法而應予撤銷。

（二）原處分之不適服現役考評判斷基於錯誤之事實，且效力違法溯及既往，應予撤銷：

1.經查，本件原告系爭酒駕行為發生於104年4月15日至16日間，已經本院認定明確，敘明得心證理由如前，而原告在同年5月25日至同年月26日間，根本查無任何酒後駕車而為警查獲，並遭刑事訴追之情事，是因審計部查核國軍人員交通酒駕裁罰與國防部掌握酒駕人數有落差，原告原所屬蘭指部追查後，未經職權調查其他相關事證，就直接聽信原告所述發生酒駕行為日，誤以為原告在104年5月25日至同年月26日間有酒駕的重大違失行為，依此作成新懲罰令，關於原告是否不適服現役之考評上，也是以此作為考評事實基礎，作成原考評及原處分，此經被告當庭陳明（見本院卷第333頁），並有原告刑事前案紀錄表在卷可佐（見同卷第253頁）。另參卷附第2次、第3次人評會會議紀錄也顯示，在第2次人評會中，各考評委員也紛以會議承辦幕僚所提示原告在104年5月25日至同年月26日間之酒駕行為，「對部隊來說屬不定時炸彈」、「發生酒後駕車情事……無法信任這個工作夥伴，且已經是第二次犯這樣重大錯誤」、「3年內犯了兩次酒駕案件，顯見法紀觀念淡薄……明知喝酒不應該開車，可以……都可以平安返營也不會肇生酒駕情事」、「自制力不足……酒駕已屬累犯，影響本部軍紀及名譽甚鉅，更造成同儕間非議」、「酒駕的案件是部隊不可觸犯的天條，魏員是第2次酒駕……只要犯了酒駕的禁令，就應該接受大過兩次處分」等為理由，而建議給予原告不續服現役處分，並經投票表決通過（見同卷第166-167頁）；另第3次人評會中，建議核予不適服現役的評審委員，也以原告104年5月25日至同年月26日間的酒駕行為「已經影響到部隊管理的困擾及軍官的領導統御造成挫折」、「101年及104年都發生過酒駕案件，且都是隱匿未報，行為已經影響到部隊的團體榮譽心，該員對於法紀觀念淡薄」、「有些錯不能犯」、「部隊已多次宣導不要酒駕，魏員卻……已屬累犯，顯見魏員法紀觀念淡薄，心存僥倖」等為由，各建議核予不適服現役，並經投票表決，以4票對1票之比例，通過考評原告不適服現役（見同卷第178-179頁）。綜上可知，原考評是以原告在104年5月25日至同年月26日間有酒駕行為的錯誤事實基礎，因而認定此酒駕行為顯示其法紀觀念淡薄、影響軍紀名譽、部隊領導統御之管理等，因而作成不適服現役的考評，被告再依此考評結果而作成原處分，並非自始以原告104年4月15日至16日間發生酒駕行為的正確事實基礎為考量，在作成考評決定及不適服現役命令退伍處分後，僅因原處分在文書記載上發生顯然錯誤而得以更正，參照本院前開說明，本件原處分關於原告是否適服現役的人事考評，既然有基於上述足以影響考評結果之重要基礎事實的嚴重錯誤，即屬違法有誤，影響原告平等服公職權利，自應予撤銷。被告辯稱原處分及原考評關於酒駕時間錯誤只是顯然錯誤，得予更正，並不可採。

2.再者，原處分是依服役條例第15條第1項第5款規定而作成，性質上不是懲罰處分，不適用陸海空軍懲罰法施行細則第10條規定，已經本院說明如前。且原告不適服現役命令退伍，依法須經人評會審議的正當考評程序，由人評會決議不適服現役之考評決定，被告才得依服役條例上開規定作成命令退伍處分，亦經本院詳列理由在前。而原處分是經過蘭指部先後於109年2月17日、109年3月19日召開第2次人評會、第3次人評會的審議，才作成原考評決定，被告並以此考評為基礎，作成命令退伍的原處分。依此，108年10月16日當時，就原告未來軍職發展的人力素質評估上，是否不符合國軍建軍備戰需求而不適服現役，根本尚未經原處分所依據之第2次、第3次人評會的正當行政程序為考量審議，被告依原考評作成不適服現役命令退伍的原處分時，其命令退伍的效力，自然不得溯及自108年10月16日起就開始生效。但本件原處分卻引陸海空軍懲罰法施行細則第10條規定，以新懲罰令溯及自108年10月16日起就開始生效為由，就使原告因不適服現役受命令退伍的效力，也溯及自108年10月16日起生效，此部分於法也有錯誤。且因原處分命令退伍的效力，涉及原告所得依法請領一次性退伍金的服役年資計算，又若命令退伍不溯及生效，亦即原告在108年10月16日之後，與被告間仍有軍職在役關係者，參照原處分所附退伍除役名冊及原告兵籍表顯示（見本院卷第29、119-121頁），原告任官起役自89年2月3日，計算至109年2月2日即服役滿20年，尚有原告得否依法申請自願退伍並請領退休俸權益的問題，也足以影響被告是否仍得作成不適服現役命令退伍之處分。因此，原處分溯及生效之違法，其瑕疵核屬原處分效力整體不可分之瑕疵，以此而論，也應撤銷原處分之全部。被告辯稱原處分可援用陸海空軍懲罰法施行細則第10條規定，溯及自事後被撤銷的前退伍處分原生效日108年10月16日起，發生命令退伍效力，也不可採。

七、綜上所述，原處分依錯誤事實基礎的考評決定，核定原告退伍，且違法將命令退伍效力溯及自108年10月16日起生效，均有違誤，不法侵害原告平等服公職權利，訴願決定未予糾正，於法也不相合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。又本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併敘明。

八、結論，本件原告之訴為有理由，判決如主文。

臺北高等行政法院第七庭