臺北高等行政法院判決

110年8月19日辯論終結

原告

吳昌淵

訴訟代理人

陳佳鴻 律師

被告

國防部海軍司令部

代表人

劉志斌（司令）住同上

訴訟代理人

曾汀枝

陳俊廷

上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國109年3月25日109年決字第33號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、爭訟概要：原告原是國防部軍備局生產製造中心第二０五廠（下稱「二０五廠」）修繕所中校所長，因於民國108年3月23日晚間在高雄市鳥松區友人家中餐敘飲酒後，於同年月24日凌晨駕駛自用小客車返家途中，在同市仁武區八德西路與澄觀路口，遭警方攔檢，測得吐氣酒精濃度達每公升0.45毫克（下稱「違失行為一」），且對該應回報事項隱匿未報（下稱「違失行為二」），二０五廠因實施人事警政查詢獲悉後，以108年7月26日備二五管字第1080004735號令（下稱「系爭懲罰令」），就違失行為一、二分別核定原告大過2次及記過1次之軍事懲處〔原告違失行為一部分，另經臺灣橋頭地方檢察署檢察官於108年3月27日以其犯刑法第185條之3第1項第1款酒後駕車罪為由，依108年度速偵字第911號緩起訴處分書（下稱「系爭緩起訴書」）予以緩起訴處分〕，並於同年8月7日召開「不適服現役人事評審會」（下稱「人評會」，108年8月7日召開之人評會，下稱「第1次人評會」），考核評鑑原告「續服現役」，並以108年8月9日備二五管字第1080005066號令，通知原告考核評鑑結果（下稱「前考評」）。之後，國防部召開「國軍108年第19次軍紀檢討會」，責令二０五廠應就前考評重新審議，二０五廠先以108年9月6日備二五管字第1080005681號令（下稱「註銷令」），通知原告撤銷（註銷令之用語為「註銷」）前考評；復於108年9月12日重行召開人評會（下稱「第2次人評會」），決議考核評鑑原告「不適服現役」，由二０五廠以108年9月16日備二五管字第1080005867號令通知原告；原告不服，申請再審議，二０五廠於同年10月7日召開再審議人評會（下稱「第3次人評會」），仍決議考核評鑑原告「不適服現役」，並以108年10月9日備二五管字第1080006486號令通知原告上開考核評鑑結果（二０五廠108年9月16日、10月9日通知人評會考核評鑑結果令，下合稱「原考評」），原考評經層報被告後，被告即以108年11月27日國海人管字第1080011051號令，核定原告不適服現役退伍，自108年12月16日零時生效（下稱「原處分」）。原告不服，提起訴願遭決定駁回，於是提起本件行政訴訟。

二、原告主張要旨及聲明：

（一）原處分是多階段行政處分，本院審查範圍應包括處分作成前各階段行政行為適法與否。而依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱「服役條例」）第15條第1項第5款規定、「強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法」（下稱「國軍考評作法」）第6點第3款、第7點第5款、第8點第2款及第4款規定意旨可知，不適服現役考評是由委員合議制得出評鑑結果，而非由首長基於人事行政高權逕予認定，且考評結果審查不全者，也無從將考評結果「註銷」、「撤銷」或「廢止」的規定。二０五廠以奉國防部軍紀檢討會要求辦理為由，由廠長陸軍少將林正雄核發註銷令，註銷人評會決議之續服現役考評結果，原處分前階段之行政行為判斷，對法律概念解釋已明顯違背解釋法則，牴觸既存的上位規範而應予撤銷。且第2次人評會重新考核原告不適服現役，顯為貫徹軍紀檢討會主席即國防部部長之指示，人評會討論內容皆圍繞在「肇事後隱匿不報」情節，以之作為考評原告不適服現役的主要判斷，純為落實國防部刻意強調「肇事後隱匿不報」的非難評價，其判斷出於與事物無關的考量，也屬違法。

（二）國防部部長於108年9月5日國軍108年第19次軍紀檢討會中，針對本案所提出之3點指示要求，亦有誤解事實與未依法行政等之判斷恣意違法瑕疵。因為「國軍官兵酒後駕駛交通工具懲罰參考基準表」（下稱「酒駕懲罰參考基準表」）對官兵發生酒駕之懲罰，強調單位應踐行不適服現役考評程序，二０五廠已針對原告酒駕核定大過2次懲罰，召開第1次人評會踐行該考評程序，作成前考核通知原告。國防部部長認二０五廠未遵酒駕懲罰參考基準表要求檢討汰除原告，顯屬事實誤認。再者，原告固未於肇案當下立即回報，但並無隱匿不報之舉，於108年7月22日即已向上級長官二０五廠維護室主任張峻彰中校回報。其次，按國軍考評作法第8點第2款規定，倘國防部認定原告隱匿不報，自結果論而言，國防部即應針對「列管人員輔導紀錄表」所載內容，認屬不實而援引本規定，針對被告服務機關相關人員檢討議處，迄今卻無任何相關檢討議處，由此可見，「原告隱匿不報」乃國防部刻意歪曲。且第1次人評會考評結果已依法規要求進行完整考評，並無漏未審酌情事，第2次人評會卻遭委員以5：1票數通過不適服現役考評結果，顯係受國防部刻意歪曲事實之影響。又國防部部長透過軍紀檢討會要求二０五廠重新召開原告不適服現役人評會，意在「殺雞儆猴」，而非著眼於法定考評項目，除應考核受懲處或事實發生所生影響外，尚應針對原告近1年平日生活考核、對任務賦予及工作態度、所生之危險或損害、品行及智識程度、行為後之態度及其他佐證事項，予以綜合考評及審酌，其判斷出於與事物無關考量。況且，原告歷年考績多為甲等，多次累積嘉獎或記功，違失行為一至今，均配合常規作息，無遲到早退或違反規定等情形，仍盡職完成工作任務，並對酒後駕車倍感懊悔，在營工作表現更為積極，未因此對工作產生消極抵抗態度及逃避任何責任，實無任何不適服現役之情形，當初晚間在外與友人聚會，也非執行勤務時飲酒，尤無廢弛職務情事，顯與不適服現役的要件不合。然第2次、第3次人評會恣意認定原告表現不佳，有認定事實與論理上之矛盾與謬誤，顯徒憑原告單一過犯，未依規定逐一審酌考評並具體討論，甚至配合「酒駕一律汰除」之政策指導，虛構對原告不利之事實，顯有違誤，對於原告有利事項也顯未注意，被告依原考評而為原處分，已屬違法。另第2次、第3次人評會考評認定原告一年期考獎情形，並無特殊優異工作表現，此與不適服現役考評在汰頑劣淨化國軍人員素質目的不符，且過苛並有偏頗之虞。

（三）就酒後駕車事件，國軍各單位並非一律汰除，本件酒駕危害程度較低，違犯情節較輕，原處分未審酌於此，無正當理由作成最嚴厲之不適服現役考評結果，已恣意失衡，違反平等原則及比例原則。

（四）聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告答辯要旨及聲明：

（一）前考評、原考評等，僅是原處分前階段的行政內部行為，難認是行政處分，是否可為本件行政救濟審查範圍，尚非無疑。

（二）原告主張註銷令是為貫徹國防部部長指示，純屬憑空猜想。人評會決議原告續服現役之前考評後，國防部召開「國軍108年第19次軍紀檢討會」，認原告除酒後駕車外，更隱匿未報，明顯未遵法令要求，有失官箴，行為欠佳，所屬單位卻以主動積極、表現良好等事由留任，人評會顯未具體考評，是以二０五廠於108年9月6日以註銷令註銷前考評，並重新召開第2次、第3次人評會，會議中對原告各項均有充分討論，認其工作表現並無特殊優異，且身為主管，未落實執行禁止酒駕重要命令，甚至刻意隱瞞，無法以身作則，影響國軍內部管理及敗壞軍紀。且工作表現僅是否人評會參考憑據之一，不能作為絕對續服現役的決定事項。原告為軍人身分，應自我高道德規範，貫徹國軍三令五申一再宣導的酒駕禁令，卻以身試法，嚴重影響國軍形象，人評會綜合考評，以原考評評鑑其不適服現役，經國防部軍備局函轉被告以原處分核定其不適服現役退伍，並無違誤，並非僅以酒駕單一事件即決議不適服現役。

（三）因續服現役之前考評並非行政處分，如有程序或內容瑕疵，自有註銷並重新召開人評會之必要，註銷令並無逾越權責問題，也亦非如原告主張，除酒駕外無考量其他不適服現役的條件。至於原告105年度至107年度固有2年甲上之考績，且迭有嘉獎、記功或有獎金、獎章之獎勵，然國軍考評作法是考評受考人近一年個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響、其他佐證事項等項，原考評並無違誤。原告縱連續多年未受懲罰，並非罕見，表現僅算一般正常，縱使考量肇生酒駕軍紀案件前推5年之獎懲情形，亦未能完全評量原告於單位內之表現。

（四）聲明：原告之訴駁回。

四、前提事實：

（一）如爭訟概要欄所載之事實，有原告個人電子兵籍資料（見本院卷第49頁）、原告酒精測試報告（見同卷第111頁）、原告酒後駕車在刑事案件偵訊時坦承違失行為一情節之偵訊筆錄，附於臺灣橋頭地方檢察署108年度速偵字第911號卷第14-15頁，違反道路交通管理事件舉發通知單，存於上開刑事偵查案件所附警詢卷第10頁，並經本院調取該刑事偵查卷宗查核無誤，以及系爭懲罰令（見本院同卷第35-37頁）、系爭緩起訴書（見同卷第107-109頁）、第1次人評會之會議紀錄（見同卷169-180頁）、前考評及送達證書（見同卷第194-195頁）、註銷令（見同卷第196頁）、第2次、第3次人評會之會議紀錄（見同卷第198-213、第219-235頁）、原考評（見同卷第197、217頁）、原告再審議申請書（見同卷第215-216頁）、國防部軍備局層報被告原考評之層報函（見同卷第246頁）、原處分（見同卷第247-249頁）、訴願決定（見同卷第47-48頁）等在卷可供查對屬實。

（二）爭訟概要欄所載，於108年9月6日發布之註銷令，是二０五廠為因應國防部108年9月5日所召開「國軍108年第19次軍紀檢討會」中之要求事項，直接由該廠名義發布辦理，二０五廠在註銷令發布後，才於同年月12日就原告因違失行為一受系爭懲罰令記大過2次是否不適服現役事項，召開第2次人評會，遵行上開軍紀檢討會之要求，重行審議，且此次重行審議過程中，未先經復議程序重啟表決並推翻、撤銷第1次人評會通過之續服現役前考評決議，就直接進行原告是否不適服現役的重行審議，表決作成不適服現役的另次考評決議，二０五廠通知考評結果，原告不服申請再審議後，第3次人評會也未經復議重啟前議案表決並撤銷前通過之續服現役考評決議，仍直接審議表決通過原告不適服現役等情，為兩造共認之事實，且可參閱卷附註銷令上說明欄第一項之記載、第2次、第3次人評會之會議紀錄，即可得證明。

五、爭點：原處分是否有違法瑕疵而不法侵害原告平等服公職之權利，應予撤銷？

六、本院的判斷：

（一）應適用法令與法理的說明：

1.按「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役。……」服役條例第15條第1項第5款定有明文。同條例施行細則第15條第1項第4款更規定：「本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定：……四、依第4款至第6款、第9款或第10款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。……」是故，陸海空軍軍官因個人因素一次受記大過2次以上者，所隸屬軍事單位應就其是否適服現役，召開人評會為綜合考核評鑑，須經人評會決議考核其不適服現役者，始得由該軍事單位層報國防部或各司令部核定以其不適服現役為由，命令退伍，以確保部隊之精良。

2.國防部為因應國軍亟需優質人力組合，藉主官對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑，經人評會議決，留優汰劣，以淨化國軍人員素質，提升戰力，訂定國軍考評作法（該考評作法第1點參照）。依國軍考評作法第4點第3款規定關於考評之具體作法，志願役軍官、士官依官服役條例第15條第1項第5款規定，因個人因素1次受記大過2次以上，經人評會考評不適服現役者，予以退伍；亦即重述服役條例第15條第1項第5款規定。同作法第5點第2款第3目則規定：「考評權責：……二、各司令部：……(三)中、少校級軍官、尉級軍官、士官長，為少將以上編階主官（管）。……」第6點第1款、第2款、第3款規定：「考評程序：(一)各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布30日內，依考評權責召開人評會，由權責長官指定所屬副主官（管）、相關單位主管及適當階級專業人員5人至11人組成之；原則上任一性別比例，不得少於3分之1。……人評會議之決議，應有3分之2以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之；可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：1.考評前1年內個人平日生活考核。2.對任務賦予及工作態度。3.受懲罰或事實發生所生影響。4.其他佐證事項。(二)召開人評會時，應於3日前（不含例假日）以書面通知受評人陳述意見，如受考人無意願到場得以書面陳述意見，及原服務單位應由正、副主官（管）依前款各目考評事項，提供書面考核資料，並列席說明、備詢。(三)經考評不適服現役者，應依第5點之考評權責，應檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。……」綜合上述國軍考評作法之規定，是國防部本於施行服役條例之職權，所發布軍事機關內部如何落實同條例第15條第1項第5款規定業務之組織、程序等處理方式的行政規則，並未對人民權利或自由增加法律所無的限制，也未牴觸上開條例或其他法律之規定，並未違背法律保留或法律優位原則，被告辦理強化國軍志願役軍（士）官考評事宜，自得予以援用，且基於平等原則及行政自我拘束原則，相關考評作為亦應受國軍考評作法之拘束。

3.綜上可知，國軍志願役軍官如因個人因素1次受記大過2次以上者，是否應以其不適服現役為由命令退伍，應於受懲處事實發生30日內，由考評權責長官召開依國軍考評作法規定組織之人評會，依該考評作法規定的審議程序，以人評會委員審議投票表決之方式，作成考評結果，並簽請權責主管逕行發布考評結果，附記教示規定，送達當事人，且僅於考評當事人屬不適服現役者，始應由考評權責檢附相關資料，報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。亦即國軍各單位檢討志願役軍士官兵不適服現役案件，是專屬於各該單位人評會的權限，權責主管或受考評軍官所屬軍事單位均無審核或否決人評會所通過考評結果的權限（最高行政法院103年度判字第241號判決意旨參照），更無權撤銷人評會表決通過的考評結果，當事人所屬軍事單位上級之各司令部或國防部等，也無權下命當事人所屬軍事單位逕予撤銷人評會表決通過的考評結果。且此等應由人評會議決志願役軍士官是否不適服現役的程序規範，經核是服役條例、同條例施行細則及國軍考評作法前述相關規定，為落實志願役軍士官受憲法第18條及公民與政治權利國際公約（下稱「公政公約」）第25條第3款所保障平等服公職權利，避免軍事機關內部因各層級命令服從關係森嚴，不當影響不適服現役決定所專設的正當行政程序，軍事機關考評作為應予嚴格遵守。簡言之，經人評會審議表決通過之考評決議，即使決議後發現考評內容違背法令，或因情勢變遷或有新資料發現而認原決議確有重行審議表決之必要，也應先經依法召集、組成之人評會，按法定程序復議後，重啟決議程序，應先撤銷前次考評之決議，方得再次作成關於志願役軍士官是否不適服現役之新的考評決議。人評會審議服役條例第15條第1項第5款規定情形之議案，經表決通過志願役軍士官適（續）服現役之考評決議，未經人評會復議重啟決議程序，就由國防部或各級司令部逕令當事人所屬軍事單位直接率予撤銷人評會前所通過之考評決議，再由軍事單位任意召開人評會未經復議程序，再次作成不同前次考評之不適服現役的考評決議，無非使人評會淪於貫徹國防部或各級司令部意志的形式化程序，自與服役條例、同條例施行細則及國軍考評作法前述相關規定之正當行政程序相背離，依此作成不適服現役命令退伍的行政處分，自屬違法且不法侵害當事人平等服公職權利而應予撤銷。

4.至於國軍考評作法所稱「不適服現役」，固屬於不確定法律概念，人評會所為判斷，本院基於尊重其不可替代性、及法律授權之專屬性，雖承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，原則上法院不得以自己之判斷，代替被告之判斷，惟於行政機關之判斷，作成判斷者並無判斷之權限，或有違反法定之正當程序時，亦得予以撤銷或變更（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由參照)。

（二）須二以上機關本於各自職權先後參與，才能對外作成行政處分的多階段行政程序，如他機關在前階段的行政參與行為，並未對外直接發生規制性法律效果，難對人民權利或法律上利益發生侵害效果，以致主觀訴訟架構下，尚無從對之提起行政訴訟以資救濟者，在待最後階段之行政處分作成生效，而得以此等行政處分為程序對象提起行政訴訟時，因該行政處分之作成，實際上是以他機關前階段之參與為基礎，他機關前階段參與行為已透過最後階段之行政處分的規制效力，對外影響人民之權利或法律上利益，本於憲法對訴訟權保障所蘊含「有權利即有救濟」的法理，行政法院在審查最後階段行政處分的合法性時，司法審查範圍自應包括前各階段之行政參與是否適法（最高行政法院前91年判字第2319號判例同此見解）。本件原處分是依服役條例第15條第1項第5款作成不適服現役的命令退伍處分，且被告作成原處分，參照前開說明，依法須經原告所屬二０五廠之人評會作成不適服現役的考評決議，方得層報被告作成原處分，則原處分是依法須經多階段行政程序的行政處分，且二０五廠人評會決議的不適服現役考評的程序，只是法定正當行政程序的一環，其考評決議即使有通知原告，也尚未對外直接發生規制性法律效果，相對人或法律上利害關係人尚難對之提起行政訴訟，此由經人評會再審議後維持不適服現役考評決議而於108年10月9日通知之原考評上，說明二註記「臺端若對本評鑑決定不服，需俟收受退伍命令次日起30日內，依訴願法第14條、第58條第1項規定，繕具訴願書向被告轉國防部訴願審議委員會提起訴願，並於提起訴願時，併同聲明」等語（見本院卷第217頁），對原告所為教示救濟之說明，亦可得佐證。同理，二０五廠以註銷令撤銷前考評，也只是原處分作成前，為使被告不受前考評拘束，所為之程序準備行為，並未對外直接發生規制性法律效果，此由註銷令上未揭示任何救濟教示也可得證明，但此註銷令既然事實上為被告作成原處分的基礎，本件本院對原處分適法性的司法審查，參照上述說明，自然及於原處分作成前，二０五廠所為註銷令及原考評的適法性，合先敘明。

（三）本件原告志願役軍官因個人因素1次受記大過2次，是否不適服現役，參照前開說明，應專屬於所服役二０五廠人評會的權限，且第1次人評會作成原告續服現役的前考評決議，權責主管少將編階的二０五廠廠長或二０五廠等，均無權審核或否決人評會所通過此考評決議，更無權逕予撤銷，二０五廠上級之海軍司令部即被告或國防部等，也無權下命二０五廠逕予撤銷前考評，而第1次人評會通過的續服現役前考評決議，即使事後發現考評內容違背法令，或因情勢變遷或有新資料發現而認原決議確有重行審議表決之必要者，依服役條例第15條第1項第5款、同條例施行細則第15條第1項第4款及國軍考評作法第4點第3款、第5點第2款第3目、第6點第1款、第2款、第3款規定所寓含正當行政程序的意旨，也應先經依法召集、組成的人評會，按法定程序復議，重啟決議，並應先撤銷前考評決議後，方得再次作成關於志願役軍士官是否不適服現役之新的考評決議。然而，本件第1次人評會作成續服現役前考評決議後，二０五廠卻因國防部軍紀檢討會的要求，未經人評會審議，就直接以註銷令撤銷人評會的前考評決議，已經本院查明如前，此部分已有恣意越權、代行判斷之違法。再者，參照本院前查明之事實，第2次人評會召開後，未先經復議程序重啟決議並撤銷第1次人評會通過的續服現役前考評決議，就以遵行國防部軍紀會上級指示為由，任意再次進行原告是否不適服現役的重行審議，並逕而表決作成不適服現役的另次考評決議，待原告不服申請再審議後，第3次人評會仍未復議而先撤銷續服現役前考評決議，再次直接審議表決通過原告不適服現役的考評決議，二０五廠依此作成原考評，層報被告核定作成原處分，經核均已違反前述法令為落實憲法、公政公約所保障人民平等服公職權利而設置的正當行政程序，原處分依此違法程序而核定原告退伍，不法侵害原告平等服公職權利，自應予撤銷。

七、綜上所述，原處分依違反正當行政程序作成不適服現役之考評判斷為理由，核定原告退伍，不法侵害原告平等服公職權利，訴願決定未予糾正，於法也不相合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。又本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併敘明。

八、結論，本件原告之訴為有理由，判決如主文。

臺北高等行政法院第七庭