臺北高等行政法院判決

109年10月8日辯論終結

原告

陳語喬

被告

國防部陸軍司令部

代表人

陳寶餘（司令）寄同上

訴訟代理人

黃名正 寄同上

　　　　　　何彥宗　　　　寄同上

　　　　　　饒明訓　　　　寄同上

上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國109年3月31日109年決字第051號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告陳語喬（原名陳怡伶）原係陸軍○○○○○○○○（下稱○○○○）本部連上士後勤士，因任職被告所屬○○○○○（下稱○○○）期間，於民國106 年10月中旬至11月中旬，多次與同單位已婚男性少校單獨留宿於○○○○○○職務宿舍，違反性別互動分際，除遭調任○○○○外，並經○○○以107年1月31日國陸戰綜字第1070000363號令（下稱懲罰令）核定記大過1次之懲罰。嗣原告107年度考績經○○○○評列為丙上，該中心旋召開不適服現役人事評審會（下稱人評會），決議原告不適服現役，惟因人評會並未納編單位正、副主官（管）列席備詢，說明原告前一年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲處或事實發生所生影響與其他佐證事項供委員考評，乃以108年5月1日國陸人勤字第1080010349號令，要求○○○○應註銷原核定之初審及再審議不適服評鑑命令，並重新完成相關作業。○○○○乃以108 年5月9日陸○○○字第1080000424號令註銷原核定之初審（108年1月23日陸○○○字第1080000082號）及再審議（108 年3月8日陸○○○字第1080000225號）不適服評鑑命令，並於108年5月21日重新召開不適服現役人評會，評鑑原告續服現役，並以108年5月28日陸○○○字第1080000474號令（下稱續服現役令）核定原告續服現役，並副知陸軍第○軍團指揮部（下稱○軍團）核備。案經○軍團認人評會未依強化志願軍官士官及士兵考評具體作法（下稱考評具體作法）實施考評，以108年6月26日陸八軍人字第1080007808號令請○○○○註銷續服現役令，重新召開人評會。○○○○旋以108年6月27日陸○○○字第1080000554號令註銷續服現役令，並於同年7月4日及同年月25日重行召開人評會及再審議人評會，均評鑑原告不適服現役，經○○○○呈由被告以108年9月23日國陸人勤字第1080023559號令（下稱原處分）核定原告不適服現役退伍，自108年10月1日零時生效。原告不服，提起訴願，復經國防部以109年3 月31日109年決字第051 號駁回其訴願。原告仍不服，遂提起行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明：

㈠考評具體作法第6條第2項規定召開人評會時，應於3 日前（不含例假日）以書面通知受評人，且並無自送達次日起計算相關明文規定。本件107年5月21日所召開人評會已核定原告續服現役，原告並無對此會議結果提起再審議，○軍團竟以「會議召開未於前三日通知原告」等事由，註銷此次會議，顯已有重大瑕疵。又考評具體作法並未規定書面通知送達日期應自次日起算之規定，107年5月21日開會通知書於同年月16日送達日起，扣除同年月18日及19日假日外，於21日開會顯已於3 日前，註銷該次會議欠缺法律實質正當性，損害原告之權益，屬重大明顯瑕疵。再者，倘如被告所言「未於召開前三日通知原告陳述意見」，此乃會議承辦單位之作業疏失，應就失職人員予以檢討咎責，豈能就此註銷全般會議？

㈡觀諸人評會會議記錄，與會之陳士官長所述原告負責會議音控時直接接電話交談之事，乃發生於105 年許○○指揮官任內，原告於107年1月1日調任○○○○，依考評具體作法第6點第1項之規定，應考核原告一年內（108年1月23日至108年1 月23日）個人平日生活考核，陳士官長上開所述之事，顯違反考評具體作法。另查與會之洪副營長所述請原告協助招募一事，洪副營長並未向原告上級或直屬主官通知，況原告並無接獲協助招募之人事命令，洪副營長於人評會所述顯為不實之言論，人評會有重大瑕疵。

㈢被告稱原告於調任○○○○後，工作態度消極、拒絕協助招募工作、曾與後參官於工作過程中發生爭執、上級督導成績欠佳等情，惟前述內容均為人評會委員發言內容，無考核資料或證據供參，如此欠缺實體證據之會議內容，實難令人信服。反觀原告自調任○○○○任職起，分因多項事由，獲行政獎勵，顯見原告於新職單位任職期間，對工作賦予、生活考核等面向，均認真盡責，無延宕工作情事。依考評具體作法原服務單位亦應由正、副主官依各考評事項，提供書面考核資料，並列席說明、備詢，本件人評會原單位並無派人列席說明，顯違反考評具體作法。

㈣人評會未依考評具體作法第6條第1項及第4項考量原告於107年工作、生活考核，原告除106 年肇生本案外，餘近12年軍旅生涯考績均為甲等或甲上，工作態度及績效尚稱良好，人評議會僅以「107 年度考績丙上」，未全般考量原告工作情形，即評鑑原告不適服現役，有違前揭考評具體作法規範，亦未考量強制原告退伍應具最後手段性，逕予剝奪原告工作權，顯有未注意有利原告事項及違反比例原則。且本案已核予行政懲處，並調離現職，即已達懲處目的，是原處分有違反比例原則及平等原則之虞。

㈤依陸海空軍軍官士官考績條例（下稱軍士官考績條例）第8條第1 項規定可知，原告雖年度考績丙上，但並非僅得辦理退伍，尚得依人事狀況予以調職察看。原告於96年起服役表現並非皆無可取之處，而有多次記功及嘉獎記錄，被告應予以考量，否則有裁量怠惰之違法。而於106 年10月間案發後，原告自知反省，而力求工作表現，則人評會應選擇調職察看續服現役之處分，以符合必要性之原則，惟被告忽略上情，有裁量怠惰之情。被告對原告選擇最重之處分，顯然剝奪憲法保障原告服公職之權利，已有所失衡，違背一般公認之價值判斷標準，並已違反平等原則、比例原則、經驗法則及論理法則，應予撤銷。又原處分對於原告係如何不適服現役並無任何具體說明，僅因礙於軍中壓力，牽強附會，終止原告繼續服役之工作權，恣意認定已符合不適服現役要件，其權力恣意濫用可見一般。續服現役令乃屬合法處分，○軍團註銷為不當處分，違背行政程序法第8 條誠信原則、信賴原則。

㈥司法院釋字第491 號解釋固係針對公務人員考績法有關考績委員會組成委員所為之闡釋，惟對於公務人員之免職處分因涉及限制憲法保障人民服公職之權利，應踐行「正當法律程序」，其內涵之一為作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，而所謂機關內部組成立場公正之委員會，乃指委員會之組成由機關首長指定者及由票選產生之人數比例應求相當。本件依考評具體作法規定組成之人評會，其目的、功能既與公務人員考績委員會並無不同，豈能僅因軍人之身分而為差別待遇，違背「正當法律程序」內涵（最高行政法院96年度判字第1201號判決意旨參照）。軍人既為廣義之公務員，縱認軍人有高度服從命令之要求，惟如攸關軍人工作權得喪變更之重大權益，則不應有特別之差別待遇；蓋所謂階級服從應係就軍隊於任務之遂行、人員管理等軍隊領導統御為適用範圍，於行政救濟即無適用之餘地，否則行政救濟將流於形式，毫無實質意義。尤其軍人已因其職業、身分之特殊屬性，各項憲法或法律所保障之基本權利、原則，或多或少受到高度限制、適用，若於不影響國家安全或其職務遂行之前提下，就其工作權之保障，自應建立較一般文職公務員標準為高之制度性保障，否則，當人評會成為高度服從之橡皮圖章，一味以絕對服從而使會議過程流於形式，國軍官兵工作權毫無保障，任何人均有成為如原告處境一般，長此以往，尚有何優秀人員有意願為軍隊犧牲奉獻。本件人評會已預存立場或經長官指示，其立場已失客觀公平，不過完成一程序而已，原處分顯然濫用行政懲處權而違法。

㈦聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告答辯及聲明：

㈠觀諸○○○○召開原告不適服現役人評會編組，108 年7月4日人評會編組委員9員，出席委員計8員（含主席1員）、108年7月25日再審議人評會編組委員9員，出席委員計8 員（含主席1員），核與考評具體作法第6 點所訂5至11人組成之規範相符；會中委員審酌原告身為資深幹部，兩性分際為國軍持續要求軍紀重點，原告除逾越男女分際，亦嚴重斲傷軍譽及紀律，與會委員並表示原告事發調任該中心後工作態度消極，請原告協助招募工作，以招募業務很累，業績壓力很大，做不好又一直被檢討為由遭拒絕，且工作上需後參官不斷提醒，甚至在過程中發生爭執，最後軍團督導成績也不理想，綜合考評後決議原告不適服現役。

㈡○○○○既就原告平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等為綜合考評，並決議原告不適服現役，且無僅以單一事件，即評鑑不適服現役之恣意或判斷濫用、逾越情事，原告復無提出具體裁量違法事證，僅空言被告核定原告不適服現役退伍，顯屬過重並損及工作權益等語，所陳顯屬無據，尚不足推翻原處分。另被告係於發現原告有違反性別互動分際之違失行為後，依陸海空軍軍官士官任職條例第7條第9款規定，以人地不宜，將原告自○○○調職○○○○，此屬機關內部之人事管理措施，並非懲罰，容有誤解。

㈢聲明：駁回原告之訴。

四、本院之判斷：

㈠按「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：…。年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役。」「本條例第十五條所定退伍之處理程序，由相關機關或單位依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定：…。依第四款至第六款、第九款或第十款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。」陸海空軍軍官士官服役條例（下稱軍士官服役條例）第15條第1 項第5款、軍士官服役條例施行細則第15條第1項第4 款分別定有明文。又國防部因應國軍亟需優質人力，藉主官（管）對部屬平日生活考核、任務賦予、工作績效、工作態度等綜合考核評鑑（下稱考評），經不適服現役人評會議決，留優汰劣，以淨化國軍人員素質，提升戰力，乃訂定發布考評具體作法（第1點規定參照），其第3點（辦理時機）規定：「…。㈡年度考評時，就全年平時考核評鑑，結合年度考績作業辦理。」第4 點（具體作法）規定：「…。

㈢軍官、士官依陸海空軍軍官士官服役條例第十五條第五款規定，年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過兩次以上，經人評會考核不適服現役者，予以退伍。」第5 點（考評權責）：「…。㈡各司令部：…。⒋士官、士兵，為上校以上編階主官（管）。」第6 點（考評程序）規定：「㈠各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲罰或考績命令發布三十日內，依考評權責召開人評會，由權責長官指定所屬副主官（管）、相關單位主管及適當階級專業人員五人至十一人組成之；原則上任一性別比例，不得少於三分之一。副主官（管）為人評會之主席。…。人評會議之決議，應有三分之二以上委員出席，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，出席委員過半數同意行之，可否同數時，由主席裁決之，簽請權責主官（管）發布考評結果，並附記教示規定，送達受考人：⒈考評前一年內個人平日生活考核。

⒉對任務賦予及工作態度。⒊受懲罰或事實發生所生影響。

⒋其他佐證事項。㈡召開人評會時，應於三日前（不含例假日）以書面通知受評人陳述意見，如受考人無意願到場得以書面陳述意見，及原服務單位亦應由正、副主官（管）依前款各目考評事項，提供書面考核資料，並列席說明、備詢。

㈢經考評不適服現役者，應依第五點之考評權責，應檢附相關資料報請國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業。」第7點（一般規定）規定：「㈠受考人對考評結果不服者，得依第六點第一款收受送達之次日起十四日內，以書面申請再審議，並以一次為限。…。㈡為期使再審議制度之公平、客觀性，各考評權責單位召開再審議人評會時，考評權責主官（管）指定再審議人評會主席及委員時，應適時調整委員編組，其委員組成二分之一不得與初審委員相同，並應依原評審結果保留不同意見委員相同比例人數，以確保官兵權益。」是各司令部所屬常備士官有於年度考績丙上以下之情事者，即應由上校以上編階主官（管）之相關單位啟動考評程序（召開不適服現役人評會），分就考評前一年內個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲罰或事實發生所生影響及其他佐證事項等，考評受考人是否適服現役。該考評具體作法乃主管機關為落實軍士官服役條例所定年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上者，經人評會考核不適服現役應予退伍之規定，基於職權，就人評會應行不適服現役考核之程序，所訂定的細節性及技術性規定，性質上係屬機關內部業務處理方式之行政規則，經核並無對人民權利的行使增加法律所無之限制，亦未有違背母法規定之情，被告引為執法之依據，本院予以尊重。

㈡如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有106 年12月25日「人地不宜」調整原告服務單位簽呈（不可閱訴願卷第150 頁）、懲罰令（可閱訴願卷第48頁至第50頁）、原告107 年度考績表（原處分卷第12、13頁）、○○○○108年1月23日陸○○○字第1080000082號令、同年3月8日陸○○○字第1080000225號令（本院卷第29頁至第32頁）、被告108年5月1日國陸人勤字第1080010349號令（原處分卷第8、9頁）、○○○○108年5月9日陸○○○字第1080000424 號令（本院卷第33頁）、○○○○108年5月21日不適服現役人評會會議記錄（不可閱訴願卷第56頁至第60頁）、續服現役令（本院卷第35頁）、○軍團108年6月26日陸八軍人字第1080007808號令（原處分卷第10、11頁）、○○○○108年6月27日陸○○○字第1080000554號令（本院卷第37、38頁）、○○○○108 年7月4日不適服現役人評會會議記錄（原處分卷第16頁至第33頁）、同月25日不適服現役人評會會議記錄（原處分卷第36頁至第54頁）、原處分及其訴願決定書（本院卷第19頁至第28頁）在卷可稽，此部分之事實，可以認定。兩造爭執所在，乃原處分所依據之不適服現役人評會程序，是否有原告所指之違法情事，以致於影響原處分之合法性？

㈢原告所執有利於己之理由，本院認均不足動搖原處分之合法性，分述如下：

⒈按國家機關擁有高度的人事裁量權，即使在法治國家強調的依法行政原則中，也僅需要最寬鬆的授權依據。國家文武職公務員與國家間具有極為緊密的「勤務與忠誠關聯」，國家對於相關人員的選拔，享有高度的「評價特權」，這種高度的人事裁量權，行政法學上常常將之列為「行政保留」範疇（參見司法院釋字第715 號解釋陳新民大法官所提協同意見書）。因此，憲法第18條規定人民有服公職之權利，其旨固在保障人民有依法令從事於公務之權利，軍人依國防法等相關法令執行訓練、作戰、後勤、協助災害防救等勤務，自屬憲法第18條所稱之公職，然軍人可合法持有國防武器、裝備，必要時並能用武力執行軍事任務，其個人品德、能力之優劣與國軍戰力之良窳關係至鉅。為確保國軍幹部之素質，維持軍隊指揮監督，於憲法第23條比例原則範圍內，自應尊重主管機關之人事裁量權（釋字第715 號解釋理由書參照）。是軍事主管機關本於軍、士官違失行為所為不適服現役之考評判斷，基於其不可替代性及法律授權的專屬性，應認其就此等事項的決定有判斷餘地，行政法院對其判斷原則上採取較低密度的審查，僅於其判斷有恣意濫用及其他違法情事，如作成判斷的行政機關，其組織是否合法且有判斷的權限；行政機關的判斷，是否出於錯誤的事實認定或不完全的資訊；法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤；對法律概念的解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存的上位規範；行政機關的判斷，是否有違一般公認的價值判斷標準，或出於與事物無關的考量，或違反相關法治國家應遵守的原理原則等情形，才予以撤銷或變更。

⒉本件原告前因違反性別互動分際，經核定記大過1 次之懲罰，並於107年度考績經評列為丙上後，○○○○於108年7月4日及同年月25日依序召開人評會、再審議人評會，均評鑑原告不適服現役，嗣經○○○○呈由被告核定原告不適服現役退伍等情，經核其不適服現役人評會之召開事由、委員編成（含性別比例、身分等）、出席與可決人數比例（7月4日人評會應出席9員，實到8員，同意不適服現役者7票、不同意者0票【原處分卷第16、33頁】；7 月25日再審議人評會應出席9 員，實到8員，同意不適服現役者7票、不同意者0 票【原處分卷第36、53、54頁】）及層報司令部核定等程序，均合於前揭軍士官服役條例第15條第1項第5款、軍士官服役條例施行細則第15條第1項第4款、考評具體作法第3 點第2款、第5點第2款第4目、第6點第1款、第7點第2款等規定。

⒊原告固主張○○○○續服現役令經以人評會「會議召開未於前三日通知原告」為由註銷，有重大瑕疵等語，然查，稽諸○軍團108年6月26日陸八軍人字第1080007808號令（原處分卷第10、11頁）所示，其指陳○○○○108年5月21日不適服現役人評會之缺失，除認該次會議開會通知單未依規定於會議召開前3 日送達受評人（即原告）外，亦認會議中「各評審委員僅針對受考人近一年生活狀況及工作表現實施研討，並未對受懲罰後所生影響及其他佐證實施考評」而與考評具體作法規定程序有所不符。而經查閱該次會議記錄（不可閱訴願卷第183頁至第187頁），於「單位主官報告」及「討論與投票表決」等階段，主官報告內容及各委員所為之討論，確實僅針對「近一年平日生活考核」、「任務賦予及工作績效」、「（工作）態度」、「其他佐證事項」等面向，而未及於考評具體作法第6點第1款第3 目所訂「受懲罰或事實發生所生影響」之事項，是即便○軍團上開令文所指開會通知單未依規定於會議召開前3 日送達受評人一節，未究明陳述意見權乃係基於防止行政機關專斷，確保行政機關於掌握充分事證下作成決定，以保障當事人之權利而設之正當程序機制，○○○○原作成之續服現役令既於原告有利，縱有○軍團所指未於會議召開前3 日送達開會通知之程序瑕疵，原告未予責問，應認該瑕疵已然治癒，並無生損害於原告權利之問題，○軍團此部分予以指正，確屬可議，惟○○○○108年5月21日不適服現役人評會討論面向未盡周延，不僅有違法定程序，且受評人「受懲罰或事實」是否影響軍譽、領導統御等，確屬評估受評人是否適服現役之合理考量因素，此部分於該次會議中既漏未討論，於原告是否適服現役之評鑑結果，即有重大影響，則○軍團基於行政監督而令飭○○○○應重新召開不適服現役人評會，於法並無不合，是原告上開主張，難認有據。

⒋又原告主張參與人評會之陳士官長所述情事，不符「近一年平日生活考核」之要件，洪副營長請原告協助招募一事，其並未向原告上級或直屬主官通知，原告亦未接獲協助招募之人事命令，洪副營長於人評會所述不實等語。惟查，揆諸○○○○108 年7月4日人評會會議記錄，於原告陳述意見完畢後之「討論」階段，原告之連隊長官就原告「對任務賦予及工作態度」考評事項進行報告時陳稱：「職認為陳員所負責之業務屬一般，並無非陳員負責不可，…。另外他不會積極去爭取任務來表現，…相信以他的資歷及經驗，應該要以高標準來承辦這些業務，目前就職看到的業務結果並沒有呈現出高水準的一面，就一般般」等語（原處分卷第27、28頁）；嗣陳士官長、洪副營長於對該連隊長官之詢答過程中，即分別表示：「陳員【按：指原告，下同】在105 年是負責視訊會議音控，…，就是一次指揮官開會時，他一直在下面拿電話講話，我不知道她是什麼心態，而且她不是小心翼翼的講，是直接…拿出電話來講。…後續她的工作表現我也沒有看到，那現在她工作表現就連長的陳述是正常，我個人認為她知道要被淘汰，壓力來了，才有所轉變，這是我看到的事實」、「我本身負責全中心招募業務，去年她回來時，我有請她協助招募業務，我去詢問她三次，她都拒絕，她跟我說她不是她做不來，是因為招募業務很累，業績壓力很大，做不好又一直被檢討。我覺得她剛講的東西，就只是她被賦予的東西，不代表她有想要積極表現」等語（原處分卷第28、29頁），可見兩人之所以提及上情，乃係就連隊長官所述原告之平日工作態度有所呼應，而就兩人切身接觸原告之經驗抒發己見，且陳士官長於陳述時已表明該事係發生於105年間，應不至於有誤導與會委員錯誤評斷原告「近一年平日生活考核」之虞，而就原告並未同意協助招募一事，洪副營長所述與原告所陳情節，並無扞格，自無洪副營長陳述不實之問題；再觀諸於分項考評時，除陳士官長、洪副營長於「其他佐證事項」表達意見時分別再次提及上情外（原處分卷第32頁），另名與會委員余上尉於「對任務賦予及工作態度」事項考評時亦表達：「據單位士官長表示…曾於常態會議中負責音控，資訊等業務，但卻有在會議中未尊重長官，講電話看手機等情事」等語（原處分卷第31頁），惟三人均係針對原告之工作態度而發，且均僅係其陳述內容之一部分，並經與連隊長官所述內容及原告相關獎懲紀錄相互勾稽、印證，而得其各自就各該考評事項（即「對任務賦予及工作態度」、「其他佐證事項」）之心證結論，以「工作態度」之評價係屬於長期性、常態性觀察結果之性質而論，各該委員將之納為各自得心證之參考，尚無不妥。是原告上開主張，並不足採。

⒌原告另稱被告指其工作態度消極、拒絕協助招募工作、曾與後參官於工作過程中發生爭執、上級督導成績欠佳等情，無考核資料或證據供參，反而其自調任○○○○任職起，分因多項事由獲行政獎勵。又人評會未依規定請原服務單位正、副主官依各考評事項，提供書面考核資料，並列席說明、備詢等節，經查，本件被告係因原告107 年度考績丙上而依規定召開不適服現役人評會，已如前述，而原告自107 年1月1日起即任職○○○○之事實，亦為原告所自承（本院卷第127、129頁），則考評具體作法第6點第2目「原服務單位亦應由正、副主官（管）依前款各目考評事項，提供書面考核資料，並列席說明、備詢」之規定中所稱「原服務單位」，於本件自係指○○○○無訛。而查，於○○○○108 年7月4日及同年月25日所召開之人評會、再審議人評會，原告所屬本部連連長（主官）均到會分就原告之「考評前一年內個人平日生活考核」、「對任務賦予及工作態度」、「受懲罰或事實發生所生影響」及「其他佐證事項」等考評事項進行口頭說明並備詢（原處分卷第27頁至第29頁、第45頁至第47頁），而依其連隊長官所陳「他不會積極去爭取任務來表現」（本院卷第28、45頁）等語，則被告認定原告工作態度消極一節，尚非無據；至就拒絕協助招募工作一節，如前所述，不論原告所稱招募新兵非其業務範圍，其認知上係認為洪副營長並無要求其招募新兵之指揮權限等語是否可採，其終究並未同意協助招募一事，乃為原告所不爭執，是此部分亦難謂無證據可佐。又就原告與後參官於工作過程中發生爭執、上級督導成績欠佳等情，乃係於再審議人評會中列席之業務主管後參官李少校到會證實（原處分卷第36、47、48頁），自難認被告並未提出證據佐實，是原告上開所述，自有誤會。至原告所稱雖陳稱其自調任○○○○任職起，分因多項事由獲行政獎勵一節，依卷附原告「近三年獎勵資料」所示，其於107 年間確實因協助心輔政戰業務、擔任國有財產負責人、支援指揮部後勤各項業務之工作表現良好，而獲嘉獎2 次及獎金（不可閱訴願卷第93、94頁），惟該資料既已列為人評會會議資料，自已為各委員所參酌，且衡諸人評會、再審議人評會會議紀錄，亦見部分委員就原告近3年之獎懲紀錄表示：「就職在會議資料上看到的107年獎勵部分僅有2點嘉獎，而她認為105年沒有被重用反而被累計記了一大功，這部分職認為陳員在107 年的工作表現是有待商榷的」（原處分卷第30頁）、「就當事人107年獎懲紀錄來看，該員於107 年1月1日到任單位至今，僅2支嘉獎」（原處分卷第31頁）、「陳員105年在○○時合計記功乙次、嘉獎7次，106年在司令部記功2次，107年在○○嘉獎2 次。就職認為是陳員在這一年工作上的表現已經不如以往」（原處分卷第48頁）等語，可見原告於○○○○獲得行政獎勵一事，已為人評會委員列入考量，是原告所執上詞，亦無可採。

⒍原告復主張依軍士官考績條例第8條第1項規定，原告雖年度考績丙上，但並非僅得辦理退伍，尚得依人事狀況予以調職察看，人評議會僅以「107 年度考績丙上」，未全般考量原告工作情形，即評鑑原告不適服現役，原處分對於原告係如何不適服現役並無任何具體說明，僅因礙於軍中壓力，牽強附會，終止原告繼續服役之工作權，已違反平等原則、比例原則、經驗法則及論理法則，並濫用權力等語。然按軍士官考績條例第8條第1項固規定：「年終考績、另予考績考列乙上以上者，發給考績獎金；丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。」然該規定已明文丙上以下者，是否予以調職察看或辦理退伍，必須「依人事狀況」而定；而依軍士官服役條例第15條第1項第5款規定：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：…。年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役。」則經由人評會審議後，如認不適服現役而予以退伍者，自屬軍士官考績條例第8條第1項所稱「依人事狀況」而予以辦理退伍。本件既經人評會依法定程序，就原告是否適服現役，分就前述四大考評事項予以討論、審議，其中於原告有利事項部分（包括原告之連隊主官到會所為有利於原告之陳述、原告107年度獲行政獎勵等），亦均經列為會議資料或經由主管之報告、答詢，而得使委員納入考量，始作成不適服現役之決議，尚難認有何原告所指違反平等原則、比例原則、經驗法則及論理法則，並濫用權力等情，至原告是否「適合」繼續留在軍中任職，此部分並不涉及原處分違法性之問題，基於前述機關之人事裁量權，本院應予尊重，附此敘明。

⒎就原告援引司法院釋字第491 號，主張本件依考評具體作法規定組成之人評會違背「正當法律程序」內涵，其已預存立場或經長官指示，其立場已失客觀公平，不過完成一程序而已一節，按司法院釋字第491 號解釋理由書固揭示：「對於公務人員之免職處分既係限制憲法保障人民服公職之權利，自應踐行正當法律程序，諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，委員會之組成由機關首長指定者及由票選產生之人數比例應求相當，處分前應給予受處分人陳述及申辯之機會，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度為妥善之保障。」且司法院大法官解釋亦迭次表示軍人為廣義之公務員（釋字第430號解釋）或公務員之一種（釋字第455號、第781 號解釋），然軍人負有保衛國家之特別義務，為確保軍紀維護與統帥權之行使，以提升戰力，於關涉軍事指揮權與賞罰權正當行使之事項，軍人依法應享有之權益，非不得本於軍隊性質之特殊性，而與其他公務員有所差異（司法院釋字第430 號解釋理由書意旨參照），尤以我國憲法對行政程序未特別明定何等程序要求，對於作成行政決定時應遵守的程序要求為何，立法者在行政權的有效行使與基本權利的維護間，自應享有一定的衡酌空間。前揭釋字第491 號闡釋公務人員之免職處分所應踐行之正當法律程序包括「委員會之組成由機關首長指定者及由票選產生之人數比例應求相當」一節，僅係針對一般公務員受免職處分之程序要求，尚非可逕認應同等適用於性質特殊之軍人（類似見解，可參見最高行政法院100 年判字第1504號判決意旨）。關於不適服現役之考核，軍士官服役條例第15條第1項第5款僅明定應經由人評會為之，惟就人評會之組織（包括成員人數及其來源或產生、性別或特殊身分比例等）、審議程序（包括會議流程、出席與可決人數比例等）等，則均付之闕如，主管機關國防部乃於考評具體作法明訂不適服現役考評之辦理時機、人評會組織、審議程序等具體之考評程序（條文內容均已揭明如上），其成員固均由權責長官指定，惟人評會既應就前述四大考評項目本於事證予以審議，非可恣意為之，其審議結果亦有受司法審查之可能性，自難僅因成員組成均由權責長官指定，即推論必為非公正性組織，是原告前開主張，亦委無足採。

⒏至被告訴訟代理人於本院言詞辯論程序時固主張本件考績丙上及不適服現役之評鑑決議，均屬侵害公務員權利之行政處分，原告對上開處分並未提起訴願救濟，應認已成為本件構成要件事實，不得再行爭執等語（本院卷第155 頁）。惟按行政處分除具有無效之事由而無效外，於未經撤銷、廢止或未因其他事由而失其效力前，其效力繼續存在。而無論行政處分之內容為下命、形成或確認，均有產生一種行政法上法律關係之可能，不僅應受其他國家機關之尊重，抑且在其他行政機關或法院有所裁決時，倘若涉及先前由行政處分所確認或據以成立之事實（通常表現為先決問題），即應予以承認或接受，此即所謂構成要件效力。經查，本件原處分核定原告退伍，並非基於原告考績丙上之事實，而係因原告考績丙上啟動考評程序（召開不適服現役人評會）後，經考評為不適服現役，而經被告核定退伍，考績丙上並非當然不適服現役，其自非原處分之先決問題，被告主張原告考績丙上之處分於本件具有構成要件效力等語，尚不可採。又人評會依考評具體作法所訂不適服現役評審程序，而為「不適服現役」之決議，依軍士官服役條例第15條第1項第5款、軍士官服役條例施行細則第15條第1項第4款及考評具體作法第6點第3款規定，應層報國防部或各司令部核定退伍、解除召集或轉服常備兵現役作業，是該項考評結果在未經層報核定退伍之權責機關審查核定前，尚不生退伍之效力，此觀之該函文教示：「若對本評鑑決定不服，需俟收受『退伍命令』次日起30日內…提起訴願」等語亦明，是被告辯稱不適服現役之評鑑決議已成為本件構成要件事實，原告不得再行爭執等語，亦有誤會。此部分被告所辯固不足採，惟並不影響本件判決結果，併此敘明。

㈣綜上所述，原告主張均無足採，從而被告以原告年度考績丙上，經人評會考評不適服現役而予以核定退伍，認事用法均無違誤，訴願決定予以維持，並無不合。原告訴請本院判命如其聲明所示事項，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第二庭