臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十年度訴字第五三○五號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第五三○五號

原告

台南企業股份有限公司

代表人

甲○○董事長

訴訟代理人

楊祺雄律師

訴訟代理人

劉法正律師（兼送達代收人）

右　一　人

複 代理 人　陳志傑律師

被　　　告　經濟部智慧財產局

代　表　人　蔡練生（局長）住同右

訴訟代理人　丙○○

參　加　人　日商．可樂美股份有限公司

代　表　人　乙○○○

右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十年六月二十二日經（九０

）訴字第０九００六三一四０００號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加

人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：緣原告於民國（下同）八十七年三月二十七日以「臺南企業股份有限公司標章（一）」商標（如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十五類之衣服、男裝、女裝、休閒服、襯衫、褲子及Ｔ恤等商品，向被告之前身經濟部中央標準局申請註冊，經准列為審定第八四六０七０號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人以該審定商標有違商標法第三十六條及第三十七條第七、十二、十四款之規定，檢據如附圖二之商標（下稱據以異議商標）對之提起異議，經被告審查，以八十九年三月十四日中台異字第八八一六一九號商標異議審定書為異議不成立之處分。參加人不服，訴經經濟部以八十九年十月二十三日經（八九）訴字第八九０八九０四八號訴願決定書撤銷原處分。經被告重行審查，另以九十年二月九日中台異字第八九一四四九號商標異議審定書為異議成立之處分，原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。

㈢參加人未於準備程序及言詞辯論期日到庭，亦未具書狀為任何聲明或陳述。

三、兩造之爭點：系爭商標與據以異議商標是否近似，而有商標法第三十六條前段規定之適用？

甲、原告主張之理由：原處分暨原決定就系爭商標與據以異議商標為分割比對，違反整體觀察之原則㈠查「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」，商標法第三十六條固有明定，而衡量商標是否近似，應依同法施行細則第十五條第一項所定，以具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，為原處分暨原決定所共認，則被告機關、原決定機關及　鈞院歷來就前引施行細則第十五條第一項所揭櫫之法律意見，自應依循，不待詞費。「商標中之一定部分易引起一般人之注意，因該一定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，雖亦須就該一定部分加以比對觀察，然此係為得全體觀察之正確結果之一種方法，並非某一定部分相同或近似，該商標即屬近似之商標」，改制前行政法院七十二年判字第一三九五號判決闡釋綦詳。易言之，商標是否構成近似，須總括商標圖樣各個部分加以隔離觀察，不得以割裂之方式將原不得分離之部分加以分離而為比對，此即歷來實務共循之「整體觀察原則」。雖然認定商標近似與否，尚須與其餘原則交互使用，如主要部分觀察原則是也，然，如商標圖樣整體所呈現之意象係一體化設計，已失去單純幾何形狀或線條之概念，則客觀上不容許任意割裂分析圖樣上之各個元素單獨加以比對，否則任取兩商標均有動輒近似之危險，非所宜，故認定商標近似必須嚴守整體觀察原則，以此一原則做最後之把關，方不致導致動輒近似之結果，此乃商標主管機關即被告機關向來所抱持並已成為行政慣行之審查原則。

㈡本案系爭與據以異議商標圖樣上之圖形均為一體成形，結構不可分之圖案，二商標圖樣之菱形、彩帶均因流線造型而更有生氣，兩者缺乏此流線造型均無法適切表現出所欲表達之意念，無論是菱形、彩帶與流線造型均無法各自獨立而給予消費者深刻之印象，均須相互結合方能營造出二商標予人之視覺效果，是以，斷不得加以分離而為觀察，原處分謂「二者流線圖部分確屬相近，且圖案造型設計部分區別並不明顯」，實已將流線造型此一元素脫離兩造之菱形與彩帶單獨比對，明顯違反前開整體觀察原則之精神，違誤之處至為確鑿。

㈢系爭商標（如附圖一）係一「Ｔ」字設計圖，構圖乃委由專業之設計公司「愛迪而傳播公司」設計，取材自原告公司英文名稱TAINAN ENTERPRISES CO., LTD.的首字字母「Ｔ」之一橫一豎筆劃演繹而來，並結合原告公司精神象徵「永生鳳凰」之創作，形成由三個墨色之菱形搭配流線造型構成之圖樣，已脫離單純外文字母之刻板印象，外觀上呈現出緊密不可分之一體化設計，整體圖樣予人感知為三個菱形與穿梭其間之流線造型所共同營造出之整體感受，斷不得任意分割細取部分加以比對，綜上，系爭商標之構圖予人觀感乃一以外文字母「Ｔ」為設計主軸，於筆劃間飾以流暢之線條，係一匠心與字型均適切表達之圖形化字母商標，其創意性與識別力可見一斑。而據以異議商標（如附圖二）之構圖則由下方外文「KONAMI」與上方兩條平行彩帶圖案兩部分共同組成，該彩帶圖案係兩條由右上方飄下之彩帶，因氣流緣故形成波浪狀所構成之圖案，兩條彩帶之長寬完全相同，波浪與彎曲之角度亦無二致。易言之，據以異議商標圖形部分之構圖係兩條完全相同、平行飄下之彩帶圖案，彩帶在波浪處微微彎曲，角度甚小尚不足在視覺效果上將彩帶分割為上下兩部分，與系爭商標之三個菱形具有明顯而完整之輪廓相較，二圖形造成之視覺效果迥異，一為三個菱形組成之「Ｔ」字圖，一為兩條彩帶呈大波浪飄下之彩帶圖，準此，二商標圖樣上之圖形部分構圖差異顯然。㈣尤有甚者，系爭與據以異議商標於實際使用時予人觀感更是大相逕庭，二者均著以兩種不同之顏色呈現，營造出不同於單一顏色之多樣化、活潑的視覺效果，亦由於兩商標所使用之顏色均不相同，使得系爭與據以異議商標之差異性更形顯著，又據以異議商標實際使用時均將圖形與外文「KONAMI」一併使用，從而，呈現於消費者眼前之態樣更有純圖形商標與複合式商標之別，諸多差異均足認二商標不構成近似，消費者自然無混淆誤認二者為同一之虞。

㈤再者，系爭與據以異議商標之設色與顏色組合不同，原處分與原決定過分強調二商標均為墨色構圖，並憑為加強商標近似之論據，企圖將二商標比擬為相同顏色組合之商標，洵屬違法。蓋商標法上所謂之顏色組合，係指由二以上顏色組成，或單一顏色但有層次或以漸層方式呈現，而得以作為表彰商品或服務來源之標誌者而言；反觀設色，則係指圖樣上所用之色彩，其概念較近於在既有圖樣輪廓內著色，綜上，顏色組合與設色堪稱容易區別。系爭與據以異議商標之設色均為單

一、平均之色彩，並無漸層或深淺之差別，故並非所謂之「顏色組合商標」。一般而言，申請商標除「顏色組合商標」之外，通常以墨色圖樣提出申請，而業者實際使用於商品或其包裝、容器、標貼、說明書、價目表時，時常會考量行銷時所需之醒目程度，以及配合商品之外觀或包裝顏色而加以著色呈現，如同系爭與據以異議商標實際使用時之態樣即是，商標主管機關對此種商標之使用方式亦不認為係違法變換使用，故此種使用方式堪稱為一種合情、合理、合法之使用方式，而商標實際使用之態樣必須納入混淆與否之考量，因為商標是否造成混淆誤認乃取決於消費者之認知，而消費者於賣場所見者乃商標之實際使用態樣，通常與商標申請時有所異同，本案如以系爭商標實際使用之態樣觀之，其圖樣上之三個菱形依分開或相連分別使用兩種不同之顏色，予人視覺效果已非單純之幾何圖形，實無與據以異議商標造成混淆誤認之可能，洵屬無疑，從而，原處分與原決定以系爭與據以異議商標均係墨色構圖為由，作為論斷兩造商標構成近似之依據之一，過分強調兩商標因同為墨色構圖而更加近似，洵屬不當。系爭與據以異議商標並無致消費者混淆誤認之虞：㈠原告「臺南企業股份有限公司」及系爭「臺南企業股份有限公司標章（一）」商標均於國內業界享有盛譽：

⒈查原告「臺南企業股份有限公司」係國內知名之股票上市公司，成立於五十年八月，從事成衣製造，至今已邁入第四十一個年頭，目前設有八個成衣工廠，擁有五千餘名員工，是國內成衣業界最積極貫徹國際化分工策略之企業，亦為紡織業中之佼佼者，更是國際知名之專業服裝製造公司，由於營業績效卓越，於八十八年時股票已正式掛牌上櫃，更於八十九年成為股票上市公司，該年度之營收已高達新台幣三十二億四千六百六十三萬三千元，遠遠超越其他同業。

⒉系爭「臺南企業股份有限公司標章（一）」商標係一具有獨特設計意匠之創意性商標，透過身為上市公司之原告之廣泛使用與宣傳行銷，業已躋身國內知名商標之林，其構圖係源自於原告之企業精神象徵「永生鳳凰」之銅雕造型（原證三號：台南企業標誌之蛻變說明），取材於原告英文名稱TAINAN ENTERPRISES CO.,LTD.的首字字母「Ｔ」演繹而來，期企業能隨時間之歷練，益發興盛，不僅於台灣成衣界執牛耳，更自許能成為世界首屈一指之服飾品牌，其構圖相當具有創意，予人寓目印象十分深刻，而有鑑於商標係表彰自己商品與商譽之表徵，原告長久以來大量使用系爭商標於各處，以強力促銷其企業及產品。系爭商標經過原告對內、對外無時無刻廣泛而頻繁之使用，已然成為原告商品與商譽之表徵，一般商品購買人已熟知其為原告企業之識別標誌，消費者面對此一標識力極高之商標斷不致與在國內籍籍無名之據以異議商標造成混淆。

⒊原告對外廣為使用系爭商標作為企業識別系統（CIS）有：

⑴徵才廣告。

⑵全球資訊網。

⑶產品型錄。

⑷股票上市用公開說明書。

⑸定期發行之期刊。

⑹對Y2K危機處理之問卷調查表。

⑺使用企業識別系統之照片。原告內部大量使用企業識別系統之文件有：

⑴品質管理委員會委員之聘任書。

⑵人力資源研習營講義。

⑶專屬票據影本。原告斥資製作、使用、保護企業識別系統之文件有：

⑴委託愛迪而傳播公司製作企業識別系統之相關文件。

⑵製作企業識別系統於錄影帶、布旗、期刊、信封、信紙、名信片等之各項費用收據。

⑶原告為保護企業識別系統商標權之各項費用單據。

⒋承上，原告在多如過江之鯽之服飾相關廠商中脫穎而出，在國內股市中成為家喻戶曉之上市公司，憑藉著上市公司之優良商譽、廣大市場與雄厚實力，代表其商譽之系爭商標斷無使消費者產生與一籍籍無名之外國商標混淆誤認之虞。

⒌末查，兩造商標指定使用之「衣服、男裝、女裝，，，」等服裝商品係一般民生用品，該商品之市場供給量龐大，國內外品牌充斥市面，不可勝數，國人生活水準甚高，對服裝商品之需求量極大，因此頻頻接觸之下，對服裝商品之眾多商標已然培養出高度之辨識力，消費者觀看各具特色之系爭與據以異議商標圖樣時，當不致混淆誤認，而據以異議商標上更有外文「KONAMI」可資區辨，系爭與據以異議商標當可併存註冊不悖，並無虞生混淆誤認情事。矧據以異議商標以外國商標之姿進軍台灣市場，憑藉取得多國註冊商標之名義主張在我國已臻著名，實際於我國國內使用之證據卻寥寥無幾，與國內知名上市公司∣原告之主打品牌即本案系爭商標相較，在消費者心目中之地位孰優孰劣，其享有之知名度自然高下互見，由此足證，二商標更無造成消費者混淆之可能。本案爭議在於：

㈠商標法第三十七條第七款所謂「近似」、「混淆誤認之虞」是否為不確定法律概念？

㈡前揭「近似」、「混淆誤認之虞」是否為被告機關之判斷餘地，亦即行政救濟機關是否得以審查？

㈢若行政救濟機關不得審查，卻逾越權限為審查並作成與被告機關不同之決定，被告機關是否應受該行政救濟機關之判斷所拘束？不確定法律概念意義不確定法律概念係指為明確表示而具有流動特徵之法律概念，其包含一個確定的概念核心以及一個廣泛不清的概念外圍。一般將不確定法律概念區分為兩種：「經驗（或描述）概念」及「規範（或需要填補價值）概念」；經驗概念涉及可感覺的或其他可體驗的概念，如本案所涉之「近似」、「混淆誤認」即為適例（請參見原證十七：吳庚著，行政法理論與實務，第四版，頁一○九）；規範概念則缺乏此種實際的關係，必須經由評價態度始能闡明其意義。不確定法律概念之問題，存在於「認識之範疇」。對於個別事件適用不確定法律概念時，需從事評價，並且經常需對未來作預測，因此又必須對現有之各種分歧觀點，予以考慮、評估及權衡，而難以獲得一致之結果。不確定法律概念在「解釋」及「適用」上皆可能產生重大困難。以本案所涉之經驗概念而言，經驗概念之「解釋」，得以一般常用之解釋方法為之，並無特別問題。惟經驗概念「適用」於個別案件，尤其需作成估測時常未能獲得一致之結果。以商標「近似」為例，被告機關雖制頒「商標近似審查基準」，然於個案適用上則常導致不同結論，本案即是乙例，被告機關前審定認兩商標不近似、無混淆誤認之虞，然行政救濟機關經濟部認為兩商標近似，有混淆誤認之虞。行政救濟機關就不 確定法律概念之審查密度㈠行政救濟機關對不確定法律概念之審查密度為何，事涉「權力分立」之功能性問題，亦即憲法第十六條法治國權利救濟原則與行政責任兩面向之衝突與權衡之問題；倘著重於權利救濟原則，則行政救濟機關及行政法院應全面審查；倘若著重於行政責任（例如：是否有危險？得否在某地方設立加油站？若認為兩商標不近似，消費者有無產生混淆？對市場秩序有無影響？若市場交易發生影響，後果應該由誰負責等。）則不准行政救濟機關對該不確定法律概念審查。

㈡為調和權利救濟原則與行政責任，學說上遂發展出「判斷餘地」理論，復為大法官會議解釋第三一九號、四六二號及前行政法院八十五年判字第一九八七號判決所肯認。依大法官會議解釋第三一九號之意旨，行政法院不得就考試評分再予審查乃係「為維持考試之客觀與公平又尊重閱卷委員所為之學術評價所必要」；另，揆諸大法官會議解釋第四六二號意旨，「各大學校、院、系（所）教師評審委員會除能提出具有專業學術依據之具體理由，動搖該專業審查之可信度與正確性，否則及應尊重其判斷。受理此類事件之行政救濟機關及行政法院自得據以審查其是否遵守相關之程序，或其判斷、評量由無違法或顯然不當之情事。」。申言之，考試評分與教師升等事涉專業正確性之判斷問題，具高度屬人性，應有判斷餘地，行政法院及行政救濟機關應予絕對尊重，原則上不得再予審查，僅得程序錯誤、逾越權限或濫用權利之情形方得審查耳。

㈢另，德國聯邦行政法院對於行政機關是否有「判斷餘地」，近來咸以學說上所謂「規範授權理論」為主要論據，其論點在於法律適用者在適用相同的法律概念於相同的事實關係時，固然可以成立相異而完全可以代替的決定，但不因此導出一切決定均屬合法。就其決定之合法性之決定標準，毋寧是在於法律秩序分派與何人享有選擇正確的決定權限。依據憲法上行政與司法權力分立之觀點，決定權限歸屬分配予行政權則須有法律之根據，惟不必有法律之明文規定，亦可依據法律的解釋而從法律整體關連導出；亦可參酌事物的本質及特別的程序規定加以瞭解，例如下列事項即可作為立法者承認行政機關之判斷餘地之立論根據：受委任判斷之公務員的特殊資格（具有專門知識之審查員）、受任決定之委員會係由法律限制資格之委員所組成者（請參見原證十九號：翁岳生編，行政法二○○○，頁一九六至一九七）。

㈣小結：倘涉及高度技術性、高度屬人性抑或依法規範之目的行政機關專有決定權者，應屬其判斷餘地，行政救濟機關原則上不得再行審查。基於下述理由，應認被告機關就「近似」、「混淆誤認之虞」之認定係屬判斷餘地，行政救濟機關原則上不得再行審查，遑論不同之決定：

㈠就法規範目的而言

⒈依商標法第三十九條準用第四十八條第一項規定，商標主管機關對於商標異議程序，應指定審查委員審查之，其資格以法律定之。又上開規定所謂之「法律」係指八十九年二月二日公布之「商標審查官資格條例」。另依同條例第三條第三款暨第四條第三款規定，商標高級審查官及商標審查官需分別經專業訓練合格者，始足當之；所謂「專業訓練合格」係指「研習商標主管機關舉辦之商標高級審查官或商標審查官專業訓練課程，成績合格並取得證明者」（同條例第七條第一項參照）。

⒉考立法者之所以對商標異議審查委員之資格依上開規定而採嚴格「法律保留原則」，規定商標異議程序應指定商標審查官審查，蓋商標法對商標註冊要件定有諸多不確定法律概念，如「近似」、「混淆誤認」、「公共秩序」、「善良風俗」等；適用此等不確定法律概念時，需從事評價與估測，而不同法律適用者所為考量及評價，難期一致，是立法者遂嚴格要求商標審查官之資格，以確保異議程序之公正、客觀；

⒊據上說明，由商標法三十九條準用四十八條第一項暨商標審查官條例之相關規定以及整體法律關連應可導引出立法者賦予商標審查官對「近似」、「混淆誤認之虞」等不確定法律概念有其判斷餘地。

㈡就高度專業性及估測而言商標法第一條開宗明義「為保障商標專用權及消費者利益，以及促進工商企業之正常發展，特制訂本法。」職是，商標法乃是為調和商標專用權、消費者利益、及工商企業之交易秩序，亦即為調和私益及公益之規定。是商標審查官於註冊程序及異議程序時，應估測商標註冊及異議之核駁對於消費者利益有無影響、對於市場交易秩序有無影響，涉及高度專業性，故商標審查非任何人皆得為之，需由具有相當專業知識之人始得為判斷、估測。

㈢就高度屬人性而言立法者規定受指派為異議程序之審查員需分別具備商標審查官資格條例第三條或第四條之規定，且依條例第七條第一項規定通過專業訓練課程，成績合格並取得證明者使具商標審查官之適格，是商標異議之審查具有高度屬人性，要無疑義。依商標法之規範目的暨整體法律關連性，被告機關之就「近似」、「混淆誤認之虞」等不確定法律概念應有判斷餘地而不受干涉，受理此類行政救濟機關除提出專業學術依據之具體理由，動搖該專業審查之可信度與正確性，否則應尊重其判斷。受理此類之行政救濟機關僅得審查異議程序是否遵守相關之程序（如審查委員是否符合法定資格要件）抑或其判斷有無違法或不當之情事（請參見大法官會議解釋釋字第四六二號、第三一九號），斷不容其越俎代庖，就兩商標是否「近似」、「混淆誤認」再予判斷，儘管作成不同之判斷，行政機關亦應不受拘束，此即憲法權力分力原則之體現。惟經濟部經（八九）訴字第八九○八九四八號訴願決定未尊重被告機關之判斷餘地，逕認系爭商標與據爭商標兩商標圖樣外觀上構成近似，有混淆誤認之虞，於法殊有未合，故被告機關理無庸受經濟部訴願決定理由之拘束。本件被告機關並無認清「近似」、「混淆誤認之虞」係其「判斷餘地」且堅持前審定之理由，竟完全遵照上級機關（即經濟部）違法指示內容作成後審定，是後審定抵觸法規範授權被告機關獨立、不受拘束之規範目的，於法顯有未合。據上論結，系爭「臺南企業股份有限公司標章（一）」商標與據以異議之註冊第八三六四八二號「KONAMI及圖」商標之圖形部分並不構成近似，兩者絕非近似商標，加以兩商標實際使用時予人寓目印象懸殊，繁簡有別，絕無使消費者生混淆誤認之虞，實無商標法三十六條規定之適用，請判決如聲明，以維原告合法權益。

乙、被告主張之理由：商標異議案件，依商標法施行細則第四十條第一款規定，應適用異議審定時之規定，合先敍明。「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標各別申請註冊時，應准最先申請者註冊」，為本件商標異議審定時商標法第三十六條所明定。而衡酌商標是否近似，以具有普通知識、經驗之購買人於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項亦定有明文。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。查系爭審定第八四六○七○號「臺南企業股份有限公司標章（一）」商標圖樣係由圖形所構成，與參加人據以異議之註冊第八三六四八二號「KONAMI及圖」商標圖樣相較，二者之流線圖形部分確屬相近，且圖案造型設計部分區別並不明顯，雖據以異議商標另佐有外文「KONAMI」字樣，然系爭商標整體設計、排列方式及墨色構圖和據以異議商標甚相彷彿，異時異地隔離通體觀察，於外觀上不無使購買人聯想為源自同一主體之系列商標而產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，經濟部以經（八九）訴字第八九Ο八九Ο四八號訴願決定書意旨認定在案，復均指定使用於衣服、運動服裝等同一或類似之商品，且本件系爭商標之申請註冊日為八十七年三月二十七日，亦較據以異議商標之申請註冊日八十六年十二月二十二日為晚，揆諸前述說明，自有首揭法條規定之適用。另本件系爭商標既應依商標法第三十六條規定撤銷其審定，則其是否尚有違反同法第三十七條第七款規定，自無庸審究。至有關系爭商標違反商標法第三十七條第十二、十四款規定部分，參加人前次訴願時，就被告原處分（中台異字第八八一六一九號）所為該部分認定未為爭執，已告確定，併予陳明。原告訴稱系爭商標有其獨特之創設理念及識別力，與據以異議商標圖樣整體構圖差異甚大，單就圖形部分外觀寓目印象即迥然有別，並檢送其公司企業之經營理念及發展沿革、產品型錄、期刊等證據資料，主張系爭商標圖樣經其廣泛使用，業為消費者所熟知，與據爭商標圖樣相較，難謂有致消費者產生混同誤認之虞云云；經核商標法第三十六條規定之適用，僅須系爭商標圖樣與申請在先之據爭商標圖樣構成近似，且指定使用於同一或類似之商品為已足。本件兩造商標圖樣既構成近似，已如前述，是原告雖提出系爭商標使用之情形等資料，惟仍未能解免其與據以異議商標圖樣構成近似有致生混同誤認之事實，所訴自無足採，併予陳明。綜上論述，被告原處分，洵無違誤，敬請駁回原告之訴。

理由

一、本件被告之代表人原為陳明邦，九十一年九月九日變更為蔡練生，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。

二、按「二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊。」為商標法第三十六條前段所規定。而衡酌商標圖樣是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第十五條第一項復定有明文。又「商標之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標對照比較能見其差別，然異地異時各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，故凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標」、「構成商標之圖形文字，總括其各部分從隔離的觀察其全體之外觀上，苟易發生混同誤認者，固屬近似，若其主要部分於異時異地各別觀察，無論在外觀上、名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時，亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異則非所問」、「判斷兩商標是否近似，自應就各商標之主要部分隔離觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞」，改制前行政法院二十六年判字第二○號、三十年判字第一○號及四十八年判字第八十一號判例分別著有明文。故判斷兩商標是否近似，應就各商標之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞，如其主要部分在外觀、讀音或觀念上有一近似者，即為近似之商標。而所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型、設色等近似，有產生混同誤認之虞者。

三、查本件被告機關以系爭審定第八四六０七０號「臺南企業股份有限公司標章（一）」商標圖樣係由單純之圖形所構成，與據以異議之註冊第八三六四八二號「KONAMI及圖」商標圖樣相較，二者之流線圖形部分相近，且圖案造型設計部分區別並不明顯，雖據以異議商標之圖樣另佐有外文「KONAMI」字樣，然系爭商標整體設計、排列方式及墨色構圖和據以異議商標甚相彷彿，異時異地隔離觀察，外觀上不無使購買者聯想為源自同一主體之系列商標，而產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標；復均指定使用於衣服、運動服等同一或類似商品；又系爭標申請註冊日為八十七年三月二十七日，亦較據以異議商標之申請註冊日八十六年十二月二十二日為晚，自有首揭商標法第三十六條規定之適用。另系爭商標既因違反前述規定而撤銷審定，其是否違反第三十七條第七款之規定，無庸再審究；至有關第三十七條第十二、十四款規定部分，參加人於前次訴願時，未為爭執，已告確定。乃為異議成立之處分。原告不服，主張系爭商標有其獨特之創設理念及識別力，與據以異議商標圖樣整體構圖差異甚大，單就圖形部分外觀寓目印象即迥然有別；且原告公司對外廣為使用系爭商標作為企業識別系統，系爭商標圖樣經其廣泛使用，業為消費者所熟知，難謂有致消費者產生混同誤認之虞，與據以異議商標當可併存註冊不悖；又依商標法之規範目的暨整體法律關連性，被告機關之就「近似」、「混淆誤認之虞」等不確定法律概念應有判斷餘地而不受干涉，受理此類行政救濟機關除提出專業學術依據之具體理由，動搖該專業審查之可信度與正確性，否則應尊重其判斷。受理此類之行政救濟機關僅得審查異議程序是否遵守相關之程序（如審查委員是否符合法定資格要件）抑或其判斷有無違法或不當之情事（請參見大法官會議解釋釋字第四六二號、第三一九號），斷不容其越俎代庖，就兩商標是否「近似」、「混淆誤認」再予判斷，儘管作成不同之判斷，行政機關亦應不受拘束云云。

四、按首揭商標法第三十六條規定之適用，僅須系爭商標圖樣與申請在先之據以異議商標圖樣構成近似，且指定使用於同一或類似之商品為已足。經查系爭商標圖樣係由兩個流線圖形斜向併排所構成，而參加人據以異議之商標圖樣之主要部分亦係由兩個流線圖形斜向併排所構成，兩者相較，其中流線圖形部分確屬相近，且其圖案造型設計之差異並不明顯，雖據以異議商標另佐有外文「KONAMI」字樣，但位於流線圖形下方，並不醒目，系爭商標之整體設計、排列方式及墨色構圖和據以異議商標之主要部分，予人之寓目印象，甚相彷彿，異時異地隔離通體觀察，於外觀上不無使購買人聯想為源自同一主體之系列商標而產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，復均指定使用於衣服、運動服裝等同一或類似之商品，且系爭商標之申請註冊日為八十七年三月二十七日，亦較據以異議商標之申請註冊日八十六年十二月二十二日為晚，揆諸前述說明，自有首揭法條規定之適用。原告雖提出產品型錄、期刊等資料，主張系爭商標圖樣經其廣泛使用云云，惟查上開資料並非均有出現系爭商標圖樣，有部分資料未見其發行日期，有發行日期者，又多係於系爭商標之申請註冊日（八十七年三月二十七日）之後，自不足以證明系爭商標於申請註冊時已為一般消費者所熟知，而不致與據以異議商標混淆誤認。次按本件被告機關係隸屬於經濟部，基於行政監督服從關係，上級行政機關對於其所屬機關之行政處分，無論違法或不當，包括對於不確定法律概念之解釋及涵攝是否正確或妥適，均得於受理訴願時加以審查，此觀訴願法第一條、第七十九條至第八十三條規定自明，則本件異議案前經被告審查，以八十九年三月十四日中台異字第八八一六一九號商標異議審定書為異議不成立之處分，參加人不服，提起訴願，經濟部審議後，認系爭商標和據以異議商標於外觀上構成近似，乃以八十九年十月二十三日經（八九）訴字第八九０八九０四八號訴願決定書撤銷原處分，命被告重行審查等情，並未逾越訴願機關之處理權限。原告主張被告機關就「近似」、「混淆誤認之虞」等不確定法律概念應有判斷餘地而不受干涉云云，容有誤會。至於司法院大法官會議釋字第三一九號、第四六二號解釋意旨固分別有針對考試評分與教師升等問題之行政救濟得審查之範圍加以界定，但究與本件係判斷兩商標圖樣是否「近似」之情形不同，自難比附援引。蓋衡酌商標圖樣是否近似，既係以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，則兩商標圖樣是否「近似」乃普通常識之範圍，並不涉及高度專業性，原處分亦非獨立性委員會所作之決定，尚難謂被告機關就「近似」、「混淆誤認之虞」等不確定法律概念有判斷餘地可言，其所為判斷自應受行政救濟機關包括本院之審查。原告前述主張自無足採。

五、綜上所述，被告機關重行審查後所為異議成立，系爭商標之審定應予撤銷之處分，認事用法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院 第三庭