臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十年度訴字第五九六二號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第五九六二號

原告

甲○○

訴訟代理人

陳建昌律師

被告

桃園縣政府

代表人

乙○○縣長）

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　　　丁○○

右當事人間因違反電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國九十年八月

二十三日經（九○）訴字第○九○○六三一九三四○號訴願決定，提起行政訴訟。本

院判決如左：

主文

事實

甲、事實概要：緣原告於桃園縣中壢市○○路八號一樓開設「大聖電子遊藝場」，領有被告核發之桃商登字第○八九○五三三○號營利事業登記證，營業項目為Ｊ七○一○一○電子遊藝場業（限制級）。經桃園縣警察局中壢分局於民國（下同）九十年五月七日十八時許查獲原告涉及賭博行為，現場扣得電子遊戲機具跑馬八人座一台、雙魚座六十五台（均含IC板）、賭資新臺幣（下同）三萬六千五百元、機台分數登記簿乙本、開分鑰匙二支等證物。案經該局移送臺灣桃園地方法院檢察署偵辦，並以九十年五月十日中警分行字第二○三五號函移請被告所屬建設局處理。經被告認原告有違電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，爰依同條例第三十一條之規定，以九十年五月二十二日九十府建商字第九五五七○號處分書，裁處原告罰鍰二百四十萬元，並命其立即停止營業。原告不服，提起訴願遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。

乙、兩造聲明：

一、原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

二、被告聲明：駁回原告之訴。

丙、兩造之爭點：

（一）原告有無違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款之情事？

（二）電子遊戲場業管理條例第三十一條前段所定罰鍰處分，是否以經法院判決有罪確定為要件？

（三）被告所訂「電子遊戲場業違規罰鍰金額標準」，有無裁量怠惰之違法？原告主張：

一、原告係大聖電子遊藝場之負責人，於九十年五月七日十八時許中壢分局員警以該遊藝場涉有賭博行為移送桃園縣地方法院檢察署，然該檢察署迄今猶未作成任何起訴或不起訴處分。

二、大聖電子遊藝場已取得被告核發之營利事業登記證，場內所擺設之機台皆是經濟部商業司檢驗合格之機台，客人至遊藝場消費正是遊藝場所提供之服務項目，豈能將此消費行為逕與賭博犯罪行為同視。茲被告僅以原告遭移送地方法院檢察署，即處原告高額罰鍰，而置案件是否經司法判決確定於不論，此無疑係犯罪行為由行政機關認定。依經濟部商業司八十九年十一月十五日頒布之電子遊藝場業管理條例修正草案，將原條例第三十一條「違反第十七第一項第六款規定者，處負責人新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰，並令其停業。經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」，修正為「違反第十七第一項第六款規定經法院判決有罪確定者，廢止其公司或營利事業之登記或部分登記事項」，修正理由係「電子遊戲場業是否涉有犯罪行為，宜由司法機關認定，為避免行政機關對於犯罪行為之認知迥異於司法機關之判決而造成爭議或損及電子遊戲場業者之權益，爰修正文字，俟法院判決確定後再廢止其公司或營利事業之登記或部分事項」。綜上，被告於司法機關未判決前即處原告高額罰鍰，是為裁量權之濫用。

三、電子遊戲場業管理條例第三十一條規定之罰鍰為五十萬元以上二百五十萬元以下，賦予行政機關裁量空間，其裁量應以業者擺設機台數、獲利多寡等事由為斷，即須個案為具體之認定，方符公平。然被告就其轄區內遭取締之遊戲，先前一律處以二百五十萬元最高額罰鍰，繼之於九十年四月三日依其修正之電子遊戲場業違規營業罰鍰金額標準，業者第一次違反則處二百四十萬元，第二次違反則處二百五十萬元，並未就個案分別具體認定，除有違「比例原則」外，亦有「裁量怠惰」之違誤。且被告除處原告罰鍰外，尚命令原告立即停止營業及將廢止原告之營利事業登記，其手段與目的間亦不成比例。

四、按中央法規標準法第二條規定「法律得定名為法、律、條例或通則。」、第三條規定「各機關發布之令令，得依其性質，稱規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則」，第十一條規定「法律不得牴觸憲法，命令不得牴觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之令令。」。茲電子遊戲場業管理條例第三十一條就罰鍰數額予行政機關裁量權，惟被告於九十年四月三日第一次修正之「電子遊戲場業違規營業罰鍰金額標準」中，硬性規定第一次處罰二百四十萬元，第二次處罰二百五十萬元，置電子遊戲場業管理條例賦予之裁量空間於不論，難謂無地方政府發布之行政命令牴觸中央法規之違誤，從而被告依該牴觸中央法規之行政命令所為之裁處，難謂適法。

被告主張：

一、按「經營電子遊戲場業者，不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款定有明文；又「違反第十七第一項第六款規定者，處負責人新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰，並令其停業。經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」同條例第三十一條亦定有明文。

二、查原告為「大聖電子遊戲場」負責人，其僱請黃月應、陳奕里、潘亞男、林麗英等人擔任遊戲場開分員，利用其營業場所擺設電子遊戲機八人座跑馬一台、雙魚座六十五台（均含IC板），供不特定人從事兌換現金之賭博行為，案經桃園縣警察局中壢分局員警於九十年五月七日十八時許至現場臨檢，當場查獲並扣得原告所有當場賭博機具、客人連絡簿、開分鑰匙、賭資等證物，除製作刑事案件報告書、搜索扣押證明筆錄（收據）外，並訊顧客凌其良坦承：「以一比十方式對賭．．．。今（七）日於十七時左右，當時十一號雙魚座機台內留有二千分，我則要求洗分，由該店員工確認後現場負責人拿二千元給我」等語，違規事證洵堪認定。

三、依據經濟部八十九年九月一日經（八九）商字第八九一二六一二七號函略以：「按電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定：『經營電子遊戲場業者，不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。』，又同條例第三十一條規定『違反第十七第一項第六款規定者，處負責人新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰，並令其停業。經法院判決有罪確定音，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。』準此，按上開條文意旨，可於法院判決確定前，先予以罰鍰，並令其停業」，據此，原告如有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為時，被告自可依第三十一條前段規定予以行政處罰。況刑法第二百六十六條及二百六十七條所規定之賭博罪及常業賭博罪等，與本件原告所經營「大聖電子遊戲場」所涉及賭博行為，違反首揭法條之規定，兩者之立法目的及構成要件尚屬有間，要難相提並論，執為本件免罰之論據，是所告不足採。

四、桃園縣電玩有一百一十五家（未開放申請設立登記前），為警局查獲賭博記錄者達九成八，甚有連續查獲六次者，可知桃園縣電子遊戲場業者以合法登記為掩護，非法經營賭博電玩為業，唯利是圖無視政府法令規定，為此被告於研擬開放業者申請設立及變更登記之相關配套措施時即以「保障合法，嚴懲非法」為前提，邀集警局、法制等有關單位衡酌處分之適法性及其影響治安程度等因素，於九十年四月三日訂定修正「電子遊戲場業違規罰鍰金額標準」，並據以重新核處違規罰鍰。

理由

一、本件被告代表人許應深已於九十年十二月二十日變更為乙○○，茲經其聲明承受訴訟。經核並無不合，合先敘明。

二、按「經營電子遊戲場業者，不得有涉及賭博、妨害風化或其他犯罪行為。」電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款定有明文；又「違反第十七第一項第六款規定者，處負責人新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰鍰，並令其停業。經法院判決有罪確定者，撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項。」同條例第三十一條亦有明定。

三、本件原告於上開時地為警在其所經營之大聖電子遊藝場查獲原告涉及賭博行為，扣得電子遊戲機具跑馬八人座一台、雙魚座六十五台（均含IC板）、賭資三萬六千五百元、機台分數登記簿乙本、開分鑰匙二支等證物。除經警移送臺灣桃園地方法院檢察署偵辦外，並移由被告認原告有違電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款規定，爰依同條例第三十一條之規定，裁處原告罰鍰二百四十萬元，並命其立即停止營業。本件所需審究者為（一）原告有無違反電子遊戲場業管理條例第十七條第一項第六款之情事？（二）電子遊戲場業管理條例第三十一條前段所定罰鍰處分，是否以經法院判決有罪確定為要件？（三）被告所訂「電子遊戲場業違規罰鍰金額標準」，有無裁量怠惰之違法？

四、經查，原告為大聖電子遊戲場負責人，其僱請黃月應、陳奕里、潘亞男、林麗英等人擔任遊戲場開分員，利用其營業場所擺設電子遊戲機八人座跑馬一台、雙魚座六十五台（均含IC板），供不特定人從事兌換現金之賭博行為，案經桃園縣警察局中壢分局員警於九十年五月七日十八時許至現場臨檢，當場查獲並扣得原告所有當場賭博機具、客人連絡簿、開分鑰匙、賭資等證物，其中顧客凌其良坦承「以一比十方式對賭．．．。今日於十七時左右，當時十一號雙魚座機台內留有二千分，我則要求洗分，由該店員工確認後現場負責人拿二千元給我」等語，原告涉有賭博行為，事證明確，被告依同條例第三十一條第一項規定，科處罰鍰並令其停業，原無不合；原告主張應司法判決確定後，再據以處罰一節，經查，刑法第二百六十六條及二百六十七條所規定之賭博罪及常業賭博罪，與本件原告所經營「大聖電子遊戲場」所涉及賭博行為，違反首揭法條之規定，兩者之立法目的及構成要件尚屬有間；且依本條例第三十一條第二項規定，其經法院判決有罪確定者，尚應另為撤銷其公司或營利事業之登記或部分登記事項之處分，不影響於本件罰鍰及停業之處分，原告之主張，顯有誤解，要無可採。原處分所為原告停業之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告就停業部分之起訴為無理由，應予駁回。

五、至就原告所主張被告就罰鍰處分有違比例原則及裁量怠惰部分，按罰鍰金額之決定屬行政機關自由裁量之範圍，是以裁量妥適與否，法院無權進行審查。然而行政訴訟法第四條第二項同時規定；「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」同法第二百零一條復規定；「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷」。雖然上開二項條文僅就「裁量逾越」與「裁量濫用」之類型為規定，惟基於舉重以明輕之法理，解釋上仍應包括「不為裁量」之瑕疵類型。因此個案中如當事人主張，裁量決定本身有「裁量逾越」、「裁量濫用」或「裁量怠惰」之情形時，該等事由乃屬「裁量是否違法」之問題，法院仍例外享有審查權限，而且得依審查結果，決定是否撤銷原裁量處分。經查，本件被告所訂定之「電子遊戲場業違規罰鍰金額標準」，原訂為一律處以二百五十萬元最高額罰鍰，繼之於九十年四月三日依其修正之電子遊戲場業違規營業罰鍰金額標準，第一次違反者處罰鍰二百四十萬元，第二次違反則處罰鍰二百五十萬元，而未就個案情節分別考量，與本條例第三十一條所訂最低罰鍰金額為五十萬元顯有相當差距，而有違法定裁量範圍，是被告所訂屬行政規則性質之上開裁量基準，將最低罰鍰金額定為二百四十萬元，即屬違背法律之無效行政規則，原處分僅依該標準所定，未予考量本案違規情節，逕處罰鍰二百四十萬元，原告指摘其有裁量怠惰之違誤，即非無據，訴願決定予以維持，亦嫌疏略，應由本院予以撤銷，並由被告機關裁量其情節輕重後，另為適法之處分。

據上論結，原告之訴為部分有理由、部分無理由，依行政訴訟法第一百零四條，民事訴訟法第七十九條前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第五庭