臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第二九二四號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第二九二四號

原告

甲○○

訴訟代理人

戊○○

訴訟代理人

施竣中律師（兼送達代收人）

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）住同右

訴訟代理人

丁○○

參加人

華記塑膠工業有限公司

代表人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

右當事人間因新型專利異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年六月三日經訴字

第０九一０六一一二０七０號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立

參加被告之訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：緣參加人前於民國（下同）八十九年七月十三日以「胸罩肩帶之改良」向被告申請新型專利，經編為第00000000號審查，准予專利（下稱系爭專利）。公告期間，原告以其違反核准審定時專利法第九十七條、第九十八條第一項第一款及第二項之規定，檢具異議證據附件二為九十年五月一日審定公告之第00000000號「胸罩肩帶結構改良」新型專利案（下稱引證一）；異議證據附件三為八十九年十一月一日審定公告之第00000000號「胸墊結構之改良」新型專利案（下稱引證二）；異議證據附件四為八十九年十二月二十一日審定公告之第00000000號「美容健康胸罩」新型專利案（下稱引證三）；異議證據附件五為八十九年九月二十一日審定公告之第00000000號「具時效顆粒之美容胸罩」新型專利案（下稱引證四）；異議證據附件六為八十六年十一月十一日審定公告之第00000000號「改良之胸罩」新型專利案（下稱引證五）；異議證據附件七為八十八年二月一日審定公告之第00000000號「胸罩襯墊之改良構造」新型專利案（下稱引證六）；異議證據附件八為八十九年二月一日審定公告之第00000000號「可發出香味之內衣」新型專利案（下稱引證七），對之提起異議，案經被告審查，於九十一年一月十日以（九一）智專三（一）○二○一七字第○九一八九○○○一一七號專利異議審定書為異議不成立之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：（參加人未於言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其於準備程序之陳述及答辯狀記載）

㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷，被告應為異議成立之處分。

㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。

三、兩造之爭點：引證一是否足以證明系爭專利不具新穎性及進步性？

甲、原告主張之理由：

一、查新型專利必須具備新穎性及進步性之要件，故八十三年一月二十一日公佈之專利法第九十八條第一項第一款遂規定申請前已見於刊物或已公開使用者，不得取得新型專利。復於第二項規定新型係運用申請前既有之技術或知識而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效時，雖無前項所列情事，仍不得依本法申請取得新型專利，前者即為新穎性要件，後者即認為新型專利須具備進步性要件，合先陳明。是倘於申請前已見於刊物或已公開使用即為公眾所知悉者，自不應准予專利。而對於進步性規定判斷要點不外乎㈠為依申請前就已公開之技術知識而判斷㈡為判斷對象範圍限定於該新型所屬技術領域㈢為其判斷標準以該新型所屬技術領域中之具有通常知識之人之能力作為判斷標準。又倘欠缺新穎性及進步性要件，被告即不應給予新型專利，否則即屬違法，否則任何人均得備具異議書，向專利專責機關提起異議（專利法一○二條），又八十三年之專利法第一○四條復規定有違反第九十七條至九十九條規定，被告應依職權撤銷其新型專利權。故得知系爭本案被告機關於核發新型專利前應為「實質審查」而非僅「形式審查」，且發現倘有違反當時九十七條至九十九條規定應依『職權』撤銷，至於第三人異議之提起或證據之補充，僅在促使專責機關為注意或為進一步之調查，並非謂被告僅得局限於原告所提之書狀所載。

二、本件系爭專利主要是係利用一種透明材質製成，其特徵乃在於肩帶中央形成一中空容室將液體及裝飾亮片注入其中而成。上開創造內容根本不得核發新型專利：

㈠系爭案件與引證一兩者結構比較不論是「材質」、「構造」皆為形式中空容室、灌以液體或香精或其他填充物而以扣環固定且引證一早於八十八年八月十八日即向被告提出申請，足見系爭案件根本不具進步性要件，蓋依「專利法第二十七條之適用，其據以比對之引證案並不以申請在先之同一新型已獲准專利為限，即先申請在先之前案經審定不予專利，若與後案為同一創作，基於專利行政公平性及審查基準一致性應先申請為原則，認為後案不得申請取得專利。」（詳見改制前最高行政法院八十七年判字第一四一二號裁判）何況被告明明於九十年五月一日公告引證一之新型專利，卻於九十年七月一日再審核通過系爭專利，顯然違反專利行政之公平性及審查基準一致性原則，兩案實質上具有同一性，何以如此，則非原告所能理解，且訴願決定卻以引證一公告日期晚於系爭專利申請日八十九年七月十三日即認為非系爭專利之既有技術，顯與上開最高行政法院之見解相違背（應以申請先後作為判斷），自難謂合法。

㈡又系爭專利其申請案名為「胸罩肩帶之改良」其已明白揭示系爭肩帶須搭配罩杯（或稱胸罩襯體）始完成胸罩之功能或設計，故其無法單列為一項獨立產品。而引證二至引證六之引證案件，雖大部份僅屬於胸罩襯體中增設一適當具有彈性之透明材質，並以填充物充填其中，而填充物有金蔥粉或香精或黃金薄片或透明液體或飾片，惟如前所述胸罩襯體與肩帶合併使用始構成胸罩，此觀系爭專利於創作說明中表示須將肩帶前後兩端穿置扣環後再與肩帶之既設位置壓合，俾使扣設於胸罩上緣自明。而上開引證案有早於八十五年、八十七年即提出申請而於八十六年、八十八年初業已公告周知，故只要熟習胸罩製造業者均熟知該項技術（於胸罩部份結構以中空容室填充液體或其他物品），故倘僅於胸罩之部份結構肩帶上以原先習知方式（填充液體）使用於同一類產品之不同部位，任何熟習該項技術者均能輕易完成，亦即不能視為系爭專利之特徵，自然欠缺進步性而不得以此申請新型專利，故系爭專利之製程並未脫離習知「改良式胸罩」之製程範疇，其產生之肩帶僅為留設一中空容室，填充液體，其整體製程僅係習知技術在「胸罩」上之應用，自不應予以專利。

三、而類似系爭專利之產品早於八十八年、八十九年上半年胸罩業者即已推出市場行銷，並於報章雜誌刊登公告，並非參加人所原創，則系爭專利根本欠缺新穎性，依法不得取得新型專利。

四、系爭專利與引證一兩者結構的比較：系爭專利主要係透明材質對應壓合，並使形成之肩帶內部具有一容室，系爭專利之主要組成結構係於該容室中設有液體及裝飾亮片，俾使該肩帶具有生動、耀眼及美感視覺效果。顯然與引證一為等效結構之設計：

㈠結構比較分析：

⒈引證一係為胸罩肩帶結構改良；而系爭專利亦為胸罩肩帶之改良。

⒉該系爭專利係利用透明膠材所製成；乃與引證一中之第一、第二透明部10、20為相同之技術手段。

⒊而該系爭專利以透明材質製成，並形成一容室，並將液體及裝飾亮片對應注入於容室中，此種製作手段與引證一中該第一、第二透明部10、20之間係對應壓合而形成一容室，且該容室中設有圖案區30及香精為完全相同者。

⒋而該引證一與系爭專利之肩帶兩端皆以接合的方式設置有扣環者。

㈡特徵結構之詳細比較系爭專利 │透明材質製成│中空容室│液　體│裝飾亮片│扣　環─────┼──────┼────┼───┼────┼───引證一　 │透明材質製成│透明部中│香　精│圖案部　│扣　環故第一、第二透明部具透氣性，與系爭專利於肩帶中央部位形成一中空容室，可注入液體及裝飾亮片之技術內容並相同。引證一之第一、第二透明部具透氣性乃遠較系爭案肩帶之結構性優；而其兩者顯然皆以具透明效果之膠膜做為肩帶之主體，而該肩帶內部皆可形成一可供圖案部及香精（液體及裝飾亮片）置設之空間，而其目的皆以美化、提升視覺效果為主，故系爭案之創作目的及功能乃完全相同於引證案，其系爭案不備新型專利申請之〝進步性〞乃為無庸置疑之事實。

㈢引證案之功效優越處

⒈藉具透氣功能之第一、第二透明部10、20之設置，讓使用者於穿戴時，能得到一良好的透氣效果、及超舒服的感受。

⒉且該兩透明部內係設有香精，藉該透明部所具之透氣性，而得以散發出令人心情愉悅之香氣者。

⒊而該第一、第二透明部係為一具透明設計，係可將該具色彩之圖案區中之圖案顯現出來。

⒋當一般女性於穿著細肩帶或較清涼之服飾時，無需將肩帶拆除，亦可直接將該具彩色圖案之肩帶外露，仍不會造成不雅之缺失。

⒌該肩帶52之圖案區21之設計種類繁多，可依外衣之色系做良性的搭配者。

⒍該圖案區21亦可以雷射印刷的方式將花樣設置上去，使該圖案區21具有閃亮、耀眼之折射亮光，以提供閃爍光澤之功能者。

五、而如同系爭專利於一容室中設有液體及裝飾亮片之設計，實有多數案例：

㈠案例一：申請案號第00000000號「胸罩襯體」新型專利案，係於八十六年十月四日提出申請，於八十九年五月二十一日經核准專利公告為第三九一一七八號，其特徵在於：於胸罩襯體內部置入適量之黏稠油及黃金薄片．．．。

㈡案例二：申請案號第00000000號「內裝有流質之手環結構」新型專利案，係於八十年十月十一日提出申請，於八十一年十二月二十一日經核准專利公告為第一九六九０三號，其特徵在於：．．．該環碇係由具適當彈性之透明材質製成，．．．環碇內填入適當量之流質液及浮沈上飾片．．．。且於其專利範圍第二項中係有提及：．．．環碇內均勻噴附無數金蔥粉片．．．。

㈢案例三：申請案號第00000000號「玩具刀劍之新構造」新型專利案，係於七十五年一月三十日提出申請，於七十五年十月十六日經核准專利公告為第０八一七六九號，其特徵在於：．．．刃部係為透明並且中空成型，其內可裝入透明流體以及該透明流體擾動之飾片物者。

六、再由系爭專利之申請日與諸等案例之結構、公告日做比較，其比較如下：

㈠結構系爭案│透明材質製成│中空容室│液體│裝飾亮片───┼────────┼────┼────┼────案例一│透明材質製成│襯體內部│黏稠油　│黃金薄片───┼────────┼────┼────┼────案例二│彈性透明材質製成│環 碇 內│流質液　│浮沈上飾片───┼────────┼────┼────┼─────案例三│透明材質製成│刃部中空│透明流體│　飾　片

㈡由上述之比較可得知，系爭專利無論在使用之技術手段、創作目的及所能達到之功效上，除了相同於引證案，更與諸等案例為相同之創作目的（內部裝設有流體及飾片），藉以使飾片可於流體中流動，而達成閃爍的效果。又該等案例之公告日皆早於系爭案之申請日（八十九年七月十三日），顯然，系爭案實難兼具『新穎性』與『創作性』之專利要件，自有違反專利法第九十八條第一項第一款及第二項之規定。又，參閱改制前行政法院七十三年判字第一六五七號判決要旨：「凡對物品之形狀、構造或裝置，僅為一般習用技術之轉移，並無獨特性者，不得申請專利」；七十四年判字第六二八號判決要旨中「轉用習知之技術未能增進功效者，非專利法所稱之新型」；七十三年判字第一一八三號文所述「所謂申請前已見於刊物或已公開使用並不以兩物品之形狀、構造或裝置完全同一為必要，苟兩物品之創作動機、目的、構造、作用、技術及功效之主要部分相同，而其不相同之附屬部分，僅係習用技術之轉換，為一般業者所容易想到者，即難為新型」；六十九年度判字第二二二號文所述「按凡對於物品之形狀構造或裝置首先創合於實用之新型者，固得申請專利，若僅運用顯而易知之知識，又未能使原物更具有特殊之效能者，即與創作及實用之原則不符，自不得申請新型專利」。呈上所示之諸等判例即可得知，系爭專利之目的、構造及功效皆在引證案及諸等案例中有所揭露，且其實質功效更未增進，並未達到實用原則，顯然，自有首揭法條之適用。

七、另，系爭專利權項中，由於該申請主項之結構特徵係不具新型專利之要件，故該系爭案之其它附屬權項係會因主項被撤銷時，其附屬項則會『失所附麗』；且由於該諸等附屬項之結構係無獨立之特徵，故為必需依附主項之存在而得以存在，故諸等附屬申請權項亦不得單獨存在為一新型專利之權項，特予以陳明。

八、綜上所陳，被告及訴願決定機關皆未公平對異議理由、引證案與系爭專利做出一合理之審定，即認定有關原告所舉之引證資料不具証據力，實有未善職責及不公偏頗之處，而在經由上揭陳明後，系爭專利在「新穎性」、「進步性」皆無備之情況，又無任何「功效增進」之事實甚為明顯，因此，系爭專利自有首揭法條之適用。為此，請判決如訴之聲明。

乙、被告主張之理由：

一、起訴理由主張引證一與系爭專利係為等效結構設計，且兩案之創作目的及功能完全相同，故系爭專利不具新穎性及進步性云云。查原處分理由指出引證一第一、第二透明部具透氣性，與系爭專利於肩帶中央部位形成一中空容室，可注入液體及裝飾亮片之技術內容並不相同，且引證一於第一透明部覆蓋於第二透明部圖案區接合之內部置入有香精，其具透氣性及可散發香氣之創作目的及功效與系爭專利亦不相同；又，引證一公告於系爭專利申請日之後，非為系爭專利申請前之既有技術，故引證一尚難證明系爭專利不具新穎性及進步性，起訴理由所述實不足採。

二、起訴理由另主張案例一第00000000號「胸罩襯體」專利案之特徵在於：胸罩襯體內部置入適量之黏稠油及黃金薄片；案例二第00000000號「內裝有流質之手環結構」專利案之特徵在於：環碇內填入適當量之流質液及浮沈上飾片，環碇內均勻噴附無數金蔥粉片；案例三第00000000號「玩具刀劍之新構造」專利案之特徵在於：刃部係為透明並且中空成型，其內可裝入透明流體以及該透明流體擾動之飾片物者。諸等案例之公開日皆早於系爭專利之申請日，故系爭專利係運用申請前既有之技術或知識，而為熟習該項技術者所能輕易完成且未能增進功效云云。惟其所述諸案例皆未見於異議證據中，且與原異議證據欠缺同一基礎事實之關聯性，應屬新證據，非原處分審究範疇，併予陳明。

三、綜上所述，被告原處分並無違法，請駁回原告之訴。

丙、參加人主張之理由：

一、依專利法第九十七條之規定：「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良。」今系爭案已通過審核且公告，其已具備新型之申請要件，實是不可否認之事實，而原告卻指稱：系爭案於申請前早已有相同構造申請在先，故認為系爭案非首先創作，遽而提出異議，惟原告所舉證系爭專利之使用缺失及各引證案內容，實與事實及法理完全不符。

二、針對原告因其未深入瞭解系爭案實際功效所產生質疑而提及之可能使用缺失，縷析說明如下：

㈠一般肩帶重量約五公克，而系爭專利之肩帶約五公克，相差約一公克，根本不致於增加使用者的負擔。

㈡於使用者穿戴時，肩帶內中央之部份裝飾亮片會隨液體帶動而下移沉澱於前後兩端，裝填之裝飾亮片飽和度夠時，前後兩端增加之裝飾亮片僅略多於中央部位而已，然而，此裝飾亮片較集中於某部位之情形並不會減少肩帶之整體外觀所產生的耀眼視覺效果，且更因此而具有層次活潑亮麗感，故系爭專利於實際使用時，裝飾亮片會隨液體帶動而下移沉澱所產生之視覺效果，實無庸置疑。

㈢任何用品如受到蓄意破壞，難免無法保持完整性，是以系爭專利在一般正常使用下不會產生漏水現象，即使萬一有漏水情形，所滲出之液體亦不會傷害皮膚，只須以清水沖洗即可。

㈣肩帶周邊在高溫壓合時，是否會密壓不完全，取決於壓合之技術，參加人所精心設計之肩帶不但未曾發生密壓不完全之情形，更因品質優異而受到青少女之青睞。

三、再者，關於系爭專利之「新穎性」及「進步性」，引證一至四之公告日期較系爭專利之申請日期晚，故系爭專利根本無「新穎性」問題；且參加人早在九十年五月十八日就已委託財團法人「台灣玩具研發中心」就引證一作成專利侵害鑑定報告，由該份鑑定報告之結論得知參加人與原告就引證一之申請專利範圍不同。

四、系爭專利之主要設計目的係運用一種ＴＰＵ透明材質做成，將液體及裝飾亮片注入肩帶之中空容室內，使之產生耀眼、生動之視覺效果，提供另一番美感樂趣者；反觀原告所提引證二至七資料，由各案圖示及內容觀之，皆為提供一種胸罩或胸墊之結構改良，其功效不外乎如何襯托胸部使之不易變形之胸罩或胸墊結構、或襯體之膠膜袋設有乳液可滲透出對乳房進行塗抹護膚、或由襯體之膠膜袋填裝微顆粒來按摩、或在罩杯內設有一囊袋而填設有香精可散發出香味至內衣等，實與系爭專利之目的未有絲毫關聯性。且改制前行政法院七十一年判字第六０八號判決亦明載：「新型重在型之創新，故所用之原理相同，作用目的相同，惟若其構造設計上有不同，仍不失其為新型。」因此，系爭專利將習知之原理運用於新創作之上，係可謂以舊手段解決新問題，其整體所產生之功效及進步性自不容被否認與抹殺；在新型專利中並非不允許運用申請前之習用技術、知識，而是在運用之後具有「非熟習該項技術者所能輕易完成」且「增進功效」之要件下即可；而由於新型專利之請求標的僅在於其形狀、構造或裝置之創作或改良，而非技術上的全盤創新，其技術層次本即設於發明之下，故運用習知技術、原理進而達到構造、裝置上的改良，乃係不可避免之情事，且為創作之必經過程；換言之，倘若其設計之技術、原理係為全盤之創新，則已達到申請發明專利之層次，而非申請新型專利。因此，若要求新型專利不可運用習知之技術，則已誤解新型專利法之立法精神及要義；而該新型專利法之立法精神及要義，可由諸多判例中得知其解釋，如改制前行政法院六十八年度判字第四九九號判決文中所述：「‧‧‧新型專利所應用之手段，縱令在原理上並非前所未有之創新，而係習用技術，若其空間型態係屬創新，並能產生某一新作用或為增進該物品某種功效時，即符合新型專利要件。」

五、綜上參加人作上述之比較說明，原告所謂系爭專利有違專利法之規定，實是其個人主觀上認知及用法之偏差，今系爭專利與引證案係為不同之創作訴求，而各有不同之效益，實不可混為一談。又系爭專利於該物類已具備有「新穎性」及「進步性」之要件，亦為不爭之事實，原告所提出之證物皆不具有證據力，請判決如訴之聲明。

理由

壹、程序方面：本件被告之代表人原為陳明邦，九十一年九月九日變更為蔡練生，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。

貳、實體方面：

一、按凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依法取得新型專利，為系爭專利核准審定時專利法第九十七條暨第九十八條第一項所規定。而公告中之新型，任何人認有違反前揭專利法第九十七條至第九十九條規定者，依法得自公告之日起三個月內，備具異議書，附具證明文件，向專利專責機關提起異議。從而，系爭專利有無違反專利法情事而應不予專利，依法應由異議人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭專利有違專利法之規定，自應為異議不成立之處分。又異議人補提理由及證據（指獨立之新理由及新證據而言），應自提起異議之日起一個月內為之，專利法第四十一條第二項定有明文，期間雖已經過，主管機關如尚未就異議案予以審定，對於異議人所補提理由及證據，固仍應受理（改制前行政法院七十二年判字第一四一九判例意旨參照），但於主管機關就異議案予以審定後，異議人於行政爭訟程序中所補提證物，須係與其在異議階段所引證據本於同一基礎事實，而非另一獨立之新證據，其提出始不受前揭專利法第四十一條第二項補提證據時期之限制（改制前行政法院七十八年判字第四三七號判例意旨參照）。易言之，專利異議程序係採爭點主義，一個獨立之引證案（包括數個關連資料組成之一個引證案）構成一個爭點，基於被異議人之程序利益，異議人不能略過異議階段，而於行政爭訟程序中逕行提出獨立之新理由及新證據。復按異議案經審定不成立後，異議人之提起訴願為提起行政訴訟（包括撤銷訴訟及課予義務訴訟）以前必先踐行之程序，若不經過訴願而逕為行政訴訟，即非法之所許。且基於爭點主義及處分權主義，如果異議人於訴願程序對其過去在異議階段曾經主張之某獨立引證案不再爭執（即對該引證案不足以異議成立之部分，未表示不服），訴願機關對該部分即不得加以審究，而未經提起訴願之引證案，其涉及之爭點於訴願程序終結時即告確定，不能再以之作為行政訴訟之標的。亦有改制前行政法院六十二年判字第九六號判例意旨可資參考。

二、本件系爭第00000000號「胸罩肩帶之改良」新型專利案，主要係利用一種透明材質製成，其特徵乃在於：肩帶中央部位形成一中空容室，將液體及裝飾亮片注入其中，將肩帶前後兩端穿置扣環後，再與肩帶之既設位置壓合，俾使扣設於胸罩上緣，形成一種具有生動、耀眼及美感視覺效果樂趣之胸罩肩帶者。原告所舉引證一為九十年五月一日審定公告之第00000000號「胸罩肩帶結構改良」新型專利案；引證二為八十九年十一月一日審定公告之第00000000號「胸墊結構之改良」新型專利案；引證三為八十九年十二月二十一日審定公告之第00000000號「美容健康胸罩」新型專利案；引證四為八十九年九月二十一日審定公告之第00000000號「具時效顆粒之美容胸罩」新型專利案；引證五為八十六年十一月十一日審定公告之第00000000號「改良之胸罩」新型專利案；引證六為八十八年二月一日審定公告之第00000000號「胸罩襯墊之改良構造」新型專利案；引證七為八十九年二月一日審定公告之第00000000號「可發出香味之內衣」新型專利案。被告略以：引證一主要由第一透明部、第二透明部及一固定部所組合而成，該第一、第二透明部具透氣性，而該第二透明部上設有一圖案區；該固定部各接設於第一、第二透明部接合之兩側端緣上，藉由第一透明部覆蓋於第二透明部圖案區上接合，並於接合之內部置入有香精者。其第一、第二透明部具透氣性，與系爭專利於肩帶中央部位形成一中空容室，可注入液體及裝飾亮片之技術內容並不相同，且引證一於第一透明部覆蓋於第二透明部圖案區接合之內部置入有香精，其具透氣性及可散發香氣之創作目的及功效與系爭專利亦不相同，故引證一尚難證明系爭專利不具新穎性；引證二、三、四、五、六及七所揭示之技術內容主要係為胸罩或胸墊之結構改良，其皆未揭示系爭專利肩帶之構造特徵，且其創作目的及功效係在於襯托胸部、滲透乳液或護膚成分，用以護膚、或在罩杯內設有一囊袋而填設有香精可散發出香味至內衣等，與系爭專利之創作目的及功效皆不相同，故皆尚難證明系爭專利不具新穎性；又引證一、二、三、四及七公告於系爭專利申請日之後，非為系爭專利申請前之既有技術；而引證五及六所揭示者為胸罩或胸罩胸墊之改良結構，與系爭專利肩帶之構造特徵不同，且其創作目的及功效亦與系爭專利不同，故皆尚難證明系爭專利不具進步性；又異議理由指稱系爭專利肩帶內部盛裝有液體，會增加肩帶本身的重量，肩帶只有前後兩端具有耀眼的視覺效果，肩帶內部盛裝有液體會產生漏水，及裝飾亮片會外流等現象，僅係為個人主觀之認定，且亦為製造技術之課題，非為系爭專利不符新型專利要件之具體理由，乃為異議不成立之處分。原告提起訴願，主張系爭專利主要係透明材質對應壓合，並使形成肩帶內部具有一容室，於該容室內設有液體及裝飾亮片，俾使該肩帶具有生動、耀眼及美感視覺效果者；而引證一係由第一及第二透明部所組合而成，且該第一及第二透明部形成一容室，其中對應裝設有圖案區及香精，乃為相同之結構設計，故系爭專利於申請前已見於刊物，且屬利用習知技術與手段可輕易完成，且未增進功效云云。訴願決定以引證二、三、四、五、六及七，原告於訴願程序既未表示不服，即非訴願程序所得審究。又引證一公告日九十年五月一日晚於系爭專利申請日八十九年七月十三日，非為系爭專利申請前之既有技術，尚難作為證明系爭專利違反核准審定時專利法第九十七條、第九十八條第一項第一款及第二項規定之論據，此不具證據資格之引證案，自無與系爭專利作技術比對以論究其實質證據力之必要，訴願理由仍就兩專利案之結構特徵及功效比對，斤斤置辯，核不足採。至原告於訴願程序始提出之八十九年五月二十一日審定公告第00000000號「胸罩襯體」新型專利案、八十一年十二月二十一日審定公告第00000000號「內裝有流質之手環結構」新型專利案及七十五年十月十六日審定公告第00000000號「玩具刀劍之新構造」新型專利案，因其與原異議證據欠缺同一基礎事實之關聯性，核屬新證據，其既未經被告於異議程序中審酌並作成處分，即非訴願程序所得論究等語為由，駁回其訴願。原告猶不服，提起行政訴訟，主張理由如事實欄所載。

三、本院查：

㈠原告於提起異議時主張引證一與系爭專利係為等效結構設計，故系爭專利於申請前已見於刊物，並利用習知技術與手段可輕易完成，且未增進功效，有違其核准審定時專利法第九十八條第一項第一款及第二項之規定，不具新穎性及進步性云云。訴願及行政訴訟時亦作相同之主張。查引證一公告於系爭專利申請日之後，非為系爭專利申請前之既有技術，故引證一不能證明系爭專利於申請前已見於刊物，有違前揭專利法第九十八條第一項第一款之規定而不具新穎性，亦無法證明系爭專利係利用習知技術所能輕易完成，且未增進功效而不具進步性。惟比較引證一案與系爭案申請及公告之日期，乃涉及前揭專利法第九十八條第一項第二款「有相同之新型申請在先並經核准專利」（擬制新穎性）之適用問題，原告既持引證一主張系爭案欠缺新穎性，即應逕依前揭專利法第九十八條第一項第二款規定予以審究。原處分意旨以引證一之第一、第二透明部具透氣性，與系爭專利於肩帶中央部位形成一中空容室，可注入液體及裝飾亮片之技術內容並不相同，且引證一於第一透明部覆蓋於第二透明部圖案區接合之內部置入有香精，其具透氣性及可散發香氣之創作目的及功效與系爭專利亦不相同等語為由，認引證一尚難證明系爭專利不具新穎性，經核並無不合。且查引證一係以其第一、第二透明部具透氣性，藉由第一透明部覆蓋於第二透明部圖案區上接合，並於接合之內部置入有香精者，為其結構特徵，及以具透氣性而可散發香氣為其創作目的，而置入香精之所在（即兩透明部接合內部），不一定是中空容室，因為香精有固態的、液態的，不能因為有香精就反推一定有中空容室；反觀系爭案係以肩帶中央部位形成一中空容室，將液體及裝飾亮片注入其中，為其結構特徵，及以生動、耀眼及美感視覺效果為其創作目的，其肩帶雖係利用一種透明材質製成，但應是不透氣的、不滲透液體的，因為其材質必須能容納流動的液體和裝飾亮片（金蔥或螢光粉做成之各式造型物），足見兩者結構特徵、創作目的及功效均不相同，引證一尚難證明系爭專利不具新穎性。

㈡原告於訴願程序僅爭執引證一之證據力，對於原處分認定引證二、三、四、五、六及七不足以證明系爭案不具新穎性及進步性，並未表示不服，訴願機關即未對該部分加以審究，揆諸前開說明，其涉及之爭點於訴願程序終結時即告確定，不能再以之作為行政訴訟之標的，原告起訴時亦未爭執引證二至引證七之證據力，其於行政訴訟言詞辯論時始具狀爭執引證二至引證六之證據力，自非法之所許。

㈢原告於訴願程序始提出案例一：八十九年五月二十一日審定公告第00000000號「胸罩襯體」新型專利案、案例二：八十一年十二月二十一日審定公告第00000000號「內裝有流質之手環結構」新型專利案及案例三：七十五年十月十六日審定公告第00000000號「玩具刀劍之新構造」新型專利案，據以主張系爭案不具進步性云云，訴願決定認其與原異議證據欠缺同一基礎事實之關聯性，核屬新證據，既未經被告於異議程序中審酌並作成處分，即非訴願程序所得論究。揆諸前開說明，並無不合。茲原告於行政訴訟程序復主張上開三個獨立新證據，亦非本院所得審酌。

㈣原告於本院言詞辯論時始提出八十九年五月一日民生報影本，以其刊登之思薇爾胸罩上透明肩帶及香水扣環設計作為引證案，亦未見於異議證據中，且與原異議證據欠缺同一基礎事實之關聯性，應屬新證據，揆諸前開說明，並非於本案之行政訴訟程序所得審究。

四、綜上所述，引證一不足以證明系爭案不具新穎性及進步性，被告以系爭案未違反核准審定時專利法第九十七條、第九十八條第一項第一、二款及第二項之規定，所為本件異議不成立之處分，認事用法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告應為異議成立之處分，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院 第三庭