臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第五三二號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第五三二號

原告

網際神殿資訊科技有限公司設台北市○○區○○路四段六九號七樓

代表人

甲○○董事）

訴訟代理人

丙○○

被告

臺北市政府工務局

代表人

陳威仁（局長）

訴訟代理人

丁○○

　　　　　　　　乙○○

　　　　　　　　戊○○

右當事人間因建築法事件，原告不服台北市政府中華民國九十年十二月十二日府訴字

第九○一八三九七七○○號及第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，

本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：原告所使用之台北市○○區○○路三四一巷四弄二號一樓建築物，位於住宅區，領有被告核發之七三使字第一四九三號使用執照，核准用途為一般零售業，原告於該址領有台北市政府核發之北市建商公司字第四三八○三一號營利事業登記證，核准營業項目為：「⒈資訊軟體服務業、⒉資料處理服務業、⒊電子資訊供應服務業、⒋書籍、文具零售業、⒌產品設計業、⒍食品、飲料零售業、⒎菸酒零售業、⒏智慧財產權業」，經台北市政府警察局信義分局分別於民國九十年三月二十八日零時四十分、同年六月十三日零時四十五分臨檢時查獲原告有以電腦及其週邊設備提供遊戲軟體供不特定人士消費玩樂之情事，台北市政府警察局信義分局乃分別以九十年四月二日北市警信分行字第九○六一一四○六○○號函、九十年七月六日北市警信分行字第九○六二一七八八○號函移請被告所屬建築管理處等相關機關查處。案經台北市政府審認原告經營登記範圍外之資訊休閒服務業，涉有違反公司法第十五條規定之嫌，分別以九十年五月一日府建商字第九○○三五四二八○○號函、同年七月三十一日府建商字第九○○八二三○九○○號函移送台灣台北地方法院檢察署，請其併台北市政府九十年三月二十一日府建商字第九○○二六六六二○○號函等移送案偵查，並副知被告等相關機關。嗣經被告審認系爭建築物之使用人即原告，未經領得變更使用執照擅自違規使用為資訊休閒服務業，違反建築法第七十三條後段規定，乃依同法第九十條第一項規定，分別以九十年五月八日北市工建字第九○四三○二八一○○號函、九十年八月八日北市工建字第九○四三八九三四○○號函各處原告新臺幣（下同）六萬元罰鍰，並勒令停止違規使用（處分書均未記載違規時間）。原告不服，分別提起訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告聲明：駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：原處分是否已明確記載事實？

㈠原告主張：

⒈按人民對於行政義務之違反者，如係同一案件或事實，應僅得為一個行政處分，不得為重複處分，以免損害人民之權利。此為法治國家依法行政之基本原則。

⒉原告使用之系爭建築物，前經被告於九十年三月二十七日處分在案，既經處以罰鍰六萬元，且勒命停止違規使用，對於違反行政義務之行為已有應得之處罰，則於同一案件或事實，即不得再予處罰，詎被告不察，竟對此先後於九十年五月八日、同年八月八日為相同內容之處分。訴願決定機關亦不察，竟謂與原告主張之於九十年三月二十七日受處分之時點不同，尚難以已受罰為由而邀免責。蓋就同一事實之延續，當然有其不同之時點，對於本件事實有如何之不同，卻未說明，其認事用法顯有違誤。

⒊又依經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告之內容，當時網路咖啡經營業務，分別登記有料店業、電子資訊供應業及其他娛樂業，雖該部曾邀集各縣市政府相關單位及業者決議增列資訊服務業，但應歸於資訊服務業或娛樂業，尚無決議。於此公告，將當時現行J0000000其他娛樂業（利用電腦以磁碟、光碟供人遊戲，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放CD、VCD供人聽音樂及觀影片）整併歸屬於J701070資訊休閒服務業，其定義內容為提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。是就此而言，於九十年三月二十日以前，雖有網路咖啡經營業務而增列資訊休閒服務業，但並無明確之內容，並且其歸類於何者項目，並未予以明確之決議，至為顯明。再者，縱使於上開公告內容，僅得對於自公告日後之網路咖啡經營業者發生效力，對於公告前既已存在之網路咖啡經營業務，依法令不溯及既往之法理，應不受其內容拘束。原告係依台北市政府依法核發北市建商公司字第四三八○三一號營利事業登記證，並於上開地址台北市○○區○○路三四一巷四弄二號一樓，依法經營核准項目之營業項目，自屬依法經營事業。

⒋再查，原告至九十年六月三十日止，即停止營業，而辦理清理資產及結束業務，此有財政部臺北市國稅局各類所得扣繳暨免扣繳憑單申報書之「註銷申報」戳記足資證明。是原告自同年七月起，已無從於上開地址繼續經營業務，而係開始辦理結束營業之行為，乃為依公司法規定進行之程序。原告既依公司法規定而為結束營業之必要行為，縱使外觀上與結束營業前之行為相同，惟原告依法結束營業之行為，仍不得謂為繼續營業之行為。

⒌復依行政程序法第九十六條第一項第二款規定，行政處分應記載事實。是本件被告作成行政處分時，應記載原告有如何應受處分之事實。惟查被告九十年八月八日北市工建字第九○四三八九三四○○號函之處分內容，對於原告於上開營業場所，有如何之違法營業行為，並無任何文字記載，且被告於當時並無派員前來原告上開場所以瞭解現場之現狀，從而被告所為原處分之基礎事實即無從確認，是被告以非事實而作成九十年八月八日北市工建字第九○四三八九三四○○號函之處分，即屬明顯違背法令。

㈡被告主張：

⒈按「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」「違反第七十三條後段規定，擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」建築法第七十三條及第九十條第一項分別定有明文。復按「‧‧‧『研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理』會議紀錄‧‧‧六、會議決議‧‧‧（二）討論提案─有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：一、上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。二、以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲‧‧‧等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為J0000000其他娛樂業‧‧‧。」「‧‧‧關於所詢電子遊戲機疑義，復如說明‧‧‧二、有關業者利用下列設備裝置從事行為，應登記公司行號營業項目代碼J0000000其他娛樂業‧‧‧（一）利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂。（二）利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂。

（三）利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲。‧‧‧」經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三○一八九號函、經濟部商業司八十九年四月二十七日經商七字第八九二○七四八一號函分別核釋有案。

⒉本件原告訴訟理由略謂：原告之使用本案建築物，經被告九十年三月二十七日處分在案，既經處分，處以六萬元，且勒令停止違規使用，對於違反行政義務違反已為應有之處罰，則於同一案件或事實，即不得再予處罰，被告不察，竟對此再於同年五月八日，又於八月八日為相同內容之處分，竟謂與原告主張之於九十年三月二十七日受處分時點不同‧‧‧，其認事用法顯有違誤云云。

⒊惟查，系爭建築物位於住宅區，領有七三使字一四九三號使用執照，原核准用為「一般零售業」，原告未經辦理變更使用執照，擅自違規使用經營資訊休閒服務業，案經目的事業管機關即台北市商業管理處（應係台北市政府之誤）於九十年七月三十一日以府建商字第九○○八二三○九○○號函查告，原告未經核准經營資訊休閒服務業，被告審認有違反建築法第七十三條後段規定情事，乃依同法第九十條第一項規定，分別以九十年五月八日北市工建字第九○四三○二八一○○號函、八月八日北市工建字第九○四三八九三四○○號函各處使用人即原告六萬元罰鍰並勒令停止違規使用。

⒋次查，原告實際所營係以電腦裝置磁片硬碟、光碟片儲存軟體資料供人遊戲等方式或類似方式之業務，其營業項目應列為「其他娛樂業」如前述，並經目的事業主管機關即臺北市商業管理處認定為資訊休閒服務業，核與使用執照所載建築物用途為一般零售業，分屬不同類組。蓋依據「建築法第七十三條執行要點」規定，原告實際從事之業務電子遊戲場業務屬商業類（B類）第一組（B-1），為「供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所」，而一般零售業則屬「辦公服務類」（G類）第三組（G-3），為「供一般門診、零售、日常服務之場所」，故本件原告跨類組使用俱為事實。另據內政部八十八年七月十六日臺八八內營字第八八七三八六九號（被告誤植為第‧‧‧六九○號）函說明（一）決議：「１、按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物用途如有擅自跨類組變更，始違反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰‧‧‧」在案。是揆諸首揭規定，被告依建築法第九十條第一項規定，於九十年八月八日以北市工建字第九○四三八九三四○○號函處使用人即原告罰鍰並勒令停止違規使用並無違誤。

⒌至有無重複罰鍰處分乙節，查原告固前經被告依目的事業主管機關即台北市商業管理處（應係台北市政府之誤）九十年三月二十一日府建商字第九○○二六六六二○○號函查告內容及建築法第九十條第一項規定，以九十年三月二十七日北市工建字第九○四二六九二五○○號函處原告六萬元罰鍰並勒令停止使用，惟原告嗣仍未遵規定違反其應履行停止使用之義務，繼續違規使用，實已非同一案件或事實，故再經目的事業主管機關即台北市商業管理處（應係台北市政府之誤）以九十年五月八日北市工建字第九○四三○二八一○○號函、九十年七月三十日府建商字第九○○三五四二八○○號函查告其他獨立之事實行為，是被告依新事實、新證據，分別再處原告罰鍰並勒令停止使用，核該二處分與前處分雖係種類相同之行政處分，惟非同一事件之處分，且依建築法第九十條第一項後段規定「不停止使用或逾期不補辦者，得連續處罰」，自得連續處罰，原告主觀認知逕指被告上開處分違反法律保留原則予以重複處罰，實為原告之誤解。

⒍又行政機關本於職權認定事實，自得科行政處分之相對人以行政責任，關於營業類別為「電子資訊供應服務業」疑義乙節，按經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告，係將現行「其他娛樂業」整併為「資訊休閒服務業」，惟其行業別仍屬娛樂業項目下之範疇。是不論原告所經營使用之電子遊戲態樣如何，究否屬資訊休閒服務業範疇，均逾使用執照核准用途，且無礙違規事實之成立，所訴理由不足採據。

⒎末查，行政機關對人民不履行行政法上義務時，迫其履行義務或督促使其與履行義務同一狀態，所採取之方式與程度，均應符合比例原則，於能實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度，此為行政程序法第七條所明定，故於適用建築法第九十條規定予以處分時，自宜參酌。按系爭建築物違反建築法第七十三條後段規定情事，依法自適用建築法第九十條規定予以處分。為阻遏系爭建築物繼續供違規使用，暨貫徹前揭法律規定並保護公益及考量該建築物之違法使用狀態與嚴重程度，被告依建築法第九十條第一項規定，按其所營事業獲利程度及影響層面所為之罰鍰額度，核與比例原則相符，且均為最低限額，併予敘明。綜上所述，原告之訴為無理由。

理由

一、本件原告所使用之台北市○○區○○路三四一巷四弄二號一樓建築物，位於住宅區，領有被告核發之七三使字第一四九三號使用執照，核准用途為一般零售業，原告於該址領有台北市政府核發之北市建商公司字第四三八○三一號營利事業登記證，核准營業項目為：「⒈資訊軟體服務業、⒉資料處理服務業、⒊電子資訊供應服務業、⒋書籍、文具零售業、⒌產品設計業、⒍食品、飲料零售業、⒎菸酒零售業、⒏智慧財產權業」，經台北市政府警察局信義分局分別於九十年三月二十八日零時四十分、同年六月十三日零時四十五分臨檢時查獲原告有以電腦及其週邊設備提供遊戲軟體供不特定人士消費玩樂之情事，台北市政府警察局信義分局乃報由台北市政府函轉被告處理，經被告審認系爭建築物之使用人即原告，未經領得變更使用執照擅自違規使用為資訊休閒服務業，違反建築法第七十三條後段規定，乃依同法第九十條第一項規定，分別以九十年五月八日北市工建字第九○四三○二八一○○號函、九十年八月八日北市工建字第九○四三八九三四○○號函各處原告六萬元罰鍰，並勒令停止違規使用，原告不服，分別提起訴願，均經台北市政府以原處分並無違誤，而予訴願駁回之決定，固非無見。

二、惟按行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分，例如行政處罰，依行政程序法第九十六條第一項第二款之規定，應記載事實。而所謂事實，不僅指違規之行為而言，即違規之時間、地點等與適用法令有關之事項，均應予認定並明確記載，否則即屬事實記載不完備，為有瑕疵之違法行政處分，而應予撤銷。查本件原告所使用之台北市○○區○○路三四一巷四弄二號一樓建築物，經台北市政府警察局信義分局分別於九十年三月二十八日零時四十分、同年六月十三日零時四十五分臨檢時查獲原告有以電腦及其週邊設備提供遊戲軟體供不特定人士消費玩樂之情事，固有臨檢紀錄表影本二份附原處分卷可稽。惟原處分即被告九十年五月八日北市工建字第九○四三○二八一○○號函、九十年八月八日北市工建字第九○四三八九三四○○號函，其內容僅謂：「主旨：貴公司於本市○○區○○路三四一巷四弄二號一樓建築物〔使用執照：七三使字第一四九三號；用途：一般零售業（Ｇ類第三組）〕，未經核准擅自跨類跨組使用，經營Ｂ類第一組之資訊服務業，違反建築法第七十三條後段規定，依同法第九十條第一項規定，處以新臺幣六萬元整罰鍰，並勒令停止違規使用，請查照。說明：一、依本府九十年五月一日府建商字第九００三五四二八００號函（或九十年七月三十一府建商字第九００八二三０九００號函）辦理。二、如未經許可再擅自違規使用經制止不從，本局即依建築法第九十四條規定，移請地方法院檢察署偵辦。三、隨函檢附ＩＡ字第００七二七一號（或００七七四０號）罰單三聯單，請於文到十五日內向台北銀行總行暨所屬分行繳納，逾期未繳納將依法強制執行。四、如有不服，請依訴願法第十四條及第五十八條規定，自本件行政處分送達之次日起三十日內，繕具訴願書，向本局遞送（以實際收受訴願書之日期為準，而非投郵日），並將副本抄送本府訴願審議委員會。」等語，而未記載原告何時違規、何時為警查獲，此有各該原處分（函稿）影本附原處分卷可考。顯見原處分之記載，事實並不明確，相對人亦無法從原處分之其他內容，得知違規事實究竟何所指，與原告之他次違規事實又如何區分（按原告始終辯稱為重覆處分），即無從正確適用法令，依前揭說明，原處分顯屬違法，應予撤銷，訴願決定未加糾正，而予維持，亦有未洽。原告執此指摘，為有理由，應由本院將訴願決定及原處分均予撤銷，由被告另為適法之處理。至原告其他主張，宜由被告另為處理時，併予審酌，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第二庭