臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十二年度訴字第二九四號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第二九四號

原告

甲○○

訴訟代理人

丙○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

乙○○

右當事人間因服務標章事件，原告不服經濟部中華民國九十一年十一月十九日經訴字

第○九一○六一二七五八○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：關係人美而美食品實業有限公司於民國（下同）八十四年十月九日以「美而美及圖」服務標章，作為其註冊第七五六八二號「美而美又美」正服務標章之聯合服務標章，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之餐飲速食店服務，向被告申請註冊，嗣變更申請人為原告，經被告審查，認本件聯合服務標章圖樣上之「美而美」（下稱系爭聯合服務標章，圖樣如附圖一所示）與註冊第二二○九八號「巨林美而美及圖」服務標章（下稱據以核駁服務標章，圖樣如附圖二所示）之中文近似，且均指定使用於同一或類似服務，應不予註冊，以九十一年八月八日聯合服務標章核駁第三二○一七號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：如主文所示。

三、兩造之爭點：系爭聯合服務標章與據以核駁服務標章，是否構成近似？

㈠原告主張：

⒈現行商標法規定，商標法修正前申請註冊之聯合商標，視為獨立商標註冊申請案：現行商標法第八十六條第二項規定：「本法中華民國九十二年四月二十九日修正施行前，尚未註冊之聯合商標、聯合服務標章、聯合團體標章、聯合證明標章申請案，自本法修正施行之日起，視為獨立之商標或標章註冊申請案。」本案原決定書指，本件標章申請註冊為該註冊第七五六八二號正服務標章之聯合服務標章，因正服務標章業經評定無效確定已失所附麗，不符修正前商標法第二十二條第一項規定一節，因現行商標法之規定已視為獨立之商標註冊申請案，合先陳明。

⒉人民苦心創設之商標，政府應給予市場檢驗機會：商標法歷次修正均朝向自由化、國際化之目標進行，此次修正之商標法尤為顯著。所謂國際化，即趕上各先進國家之商標觀念與制度，企圖與之圓融連接。而所謂自由化，即放寬管制措施，減少束縛，使工商業者得有自由發揮之空間，例如歐盟有些國家，對商標註冊申請案，已採不審查制度，使工商業者自行管制負責其所使用註冊之商標。我國雖尚未實施此一制度，然則對商標註冊申請案審查放寬之情形已屬無庸置疑，因為：

⑴人民苦心創設之商標，政府應給予市場檢驗機會，商標在市場上使用之情形，非商標官員所能全盤了解，過份嚴格核駁商標註冊申請案，對工商企業之發展並無助益，反而發生窒礙。

⑵審查商標申請案過嚴，容易抹煞商標創意。

⑶核駁一個申請註冊之商標，工商業者無商標可用，只好再申請二、三個商標，以求能得通過其中之一二，以便使用，於是形成商標申請案壅塞，同時訴願、行政訴訟案件亦因而增加。所以嚴格把持異議，評定制度，使有爭議性質之商標得以化解，即能保持商標制度之順利進行。本案原告申請註冊之服務標章，係固定使用於店招，與商標使用於流動之商品，消費者在視覺之感受上已屬不同，何況原告申請註冊之服務標章，係文字與圖形結合不可分割之整體，並加以彩色設計，而據以核駁之商標僅係單純之文字，消費者隔離觀察，實無發生混淆之虞，被告輕率核駁本案，實屬違法。

⒊弱勢標章有足資區別之主要部分，不會使消費者誤認，難謂近似之法律見解源自行政法院（現改制為最高行政法院）八十二年度判字第九二一號判決書。該判決書第五頁第二行至第七行稱：「而漢堡餐飲服務業中以『ＸＸ美Ｘ美』為名稱者甚多，如經被告核准註冊之『巨林美而美』、『美好美』、『瑞麟美兩美』、『瑞林美爾美』等服務標章，有商標公報影本可稽，其服務標章上均有『美Ｘ美』字樣，該等字樣於餐飲業服務標章圖樣中為弱勢商標圖樣，而各服務標章於『美Ｘ美』之前多冠以惹人注意之『巨林』、『瑞麟』等字樣之主要部分以資區別。」此判決之後如附件三所示，更多的『ＸＸ美而美』如雨後春筍般隨處可見。而本案系爭標章『美而美及圖』與據以核駁標章『巨林美而美及圖』中文相較，雖有相同之『美而美』，惟『巨林』是足資區辨之主要部分，兩標章難謂近似。

⒋著名商標易區辨，難與其他商標構成近似，無首揭法條規定之適用。認為『美而美』具有相當知名度之決定書請詳見經濟部八十九年一月二十一日經（八九）訴字第八九○八五四○八號訴願決定書第四頁倒數第三行至第五頁第二行：「又據訴願人（即本案原告）於異議申請書及補充理由書中指稱，其自民國七十七年起即以公司名稱之特取部分『美而美』作為標章使用於餐飲之服務，且於報章雜誌不斷刊登廣告宣傳使用，而另一據以異議之『瑞麟美而美』服務標章，於報彰雜誌上亦有多篇幅之廣告，均具有相當知名度，並檢附報章雜誌等廣告資料影本以資佐證，原處分機關（本案被告）就其主張亦無質疑。」前已述及『美而美』是弱勢商標，所以相同營業存在多件『ＸＸ美而美』商標。據以核駁『巨林美而美及圖』與系爭標章『美而美及圖』相較，『巨林』足資區辨不致使人誤認，再加上系爭標章『美而美』具有相當知名度，消費大眾對其早已印象深刻就更不可能與據以核駁『巨林美而美及圖』混淆。

⒌對商標某一定部分（主要部分）加以比對觀察，係為得到通體觀察之正確結果之一種方法，並非某一定部分相同或近似，該商標即屬近似之商標：關於審查商標近似，最高行政法院九十一年度判字第五二三號判決說得很好。該判決說：「本院判例固認商標圖樣是否近似之比對，應以主要部分為主，然其意旨在於主要部分之比較係為得通體觀察之正確結果之一種方法，非謂比較商標圖樣是否近似僅就主要部分比較，而置通體觀察於不顧。蓋商標中之一定部分特易引起一般人之注意，因該一定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，雖亦須就該一定部分（主要部分）加以比對觀察，然此係為得通體觀察之正確結果之一種方法，並非某一定部分相同或近似，該商標即屬近似之商標。」因而判決『美國德州炸雞』商標（美國及炸雞不在專用之列）與『德州德積』商標不構成近似。（此雖係判決，如能廣泛引用而為判例，對我國經濟發展會發生相當輔助之功能）。本案原告申請註冊之服務標章係將黃色之『美而美』三字崁在紅色漢堡、綠色夾心之上，整個圖形、文字設計，構成服務標章圖樣之整體，殊屬不可分割，與一般文字圖形分別獨立之服務標章自屬不同，且本案原告申請註冊之服務標章與被告據以核駁之『巨林美而美』單純之文字服務標章，無論就外觀、觀念、意匠、構造、排列、設色等，均有明顯差異，通體觀察，消費者異時異地分別消費，觀此二標章，不致對二標章發生混淆誤認之結果。縱以單純之巨林美而美五字與原告圖形夾心中之美而美三字而為觀察，消費者亦顯能分辨二者之差異，而依上述判決，並非某一定部分相同或近似，該商標即屬近似之商標意旨，被告機關輕率認二標章近似而核駁，自屬違法。

⒍時代進步，人民對商標之認知進步，政府應有更進步之商標觀念，領導人民：時代進步、知識發達，人民對商標之認知今非昔比，往者人民欠缺商標觀念容易造成商標之混淆，而今觀察商標消費，已為一般人所共知之事，殊不易造成混淆，前蘋果牌與蘋果圖商標之爭議案例，在行政作業上均認為近似，而該案經市場調查大多數的人均能分辨，因而不認為近似，足資佐證。行政機關應體察二十一世紀時代之進步觀念，不要再故步自封，停留於昔日行政作業推論階段。只要認真把持商標異議評定爭議，自易釐清商標近似等觀念，進而促進工商企業之發展。綜上，敬請將原處分、原決定均撤銷，以維原告合法權益。

㈡被告主張：

⒈按服務標章圖樣「相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊標章者，不得申請註冊。」為商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款所規定。本件原告申請註冊服務標章圖樣上之「美而美」，與據以核駁之註冊第二二○九八號「巨林美而美」服務標章之中文相較，二者均有相同中文「美而美」三字，異時異地隔離觀察，有致一般消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似之服務標章。且前者指定使用於餐飲速食店服務，與後者指定使用之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、飯店、餐廳等服務，應屬同一或類似服務，易使消費者誤認為同一或同系列標章，從而對其服務提供者產生混淆誤認之虞，自有首揭法條之適用。原告訴稱「美而美」乃其公司名稱及中文網址特取部分，且已具知名度一節，經核我國商標法採先申請註冊主義，本件標章係依商標法第七十七條準用第三十七條第十二款之規定核駁，與其是否具知名度無涉。又所舉前行政法院八十二年度判字第九二一號判決案例，核其圖樣與本案有間，且案情不同，尚難比附援引，執為本件標章應准予註冊之論據，併予陳明。

⒉是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。

理由

一、按同一人以同一標章圖樣，指定使用於類似服務，或以近似之標章圖樣，指定使用於同一服務或類似服務，應申請註冊為聯合服務標章，為商標法第七十七條準用第二十二條第一項所規定；又服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊，復為商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所明定。而衡酌服務標章是否近似，應以具有普通知識、經驗之消費者於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第五十條準用第十五條第一項定有明文。至所謂類似服務，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該服務之性質、內容、提供者、行銷管道及場所或對象等各種相關因素判斷之，同法施行細則第十五條第三項復定有明文。

二、本件關係人美而美食品實業有限公司於八十四年十月九日以「美而美及圖」服務標章，作為其註冊第七五六八二號「美而美又美」正服務標章之聯合服務標章，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之餐飲速食店服務，向被告申請註冊，嗣變更申請人為原告，經被告審查，認原告申請註冊之系爭聯合服務標章圖樣上之中文「美而美」（圖樣如附圖一所示），與據以核駁之服務標章圖樣上之中文「巨林美而美」（圖樣如附圖二所示）近似，且均指定使用於同一或類似服務，有違首揭法條之規定，乃為本件應予核駁之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造之主張，各如事實欄所載，其爭點厥為系爭服務標章與據以核駁服務標章，是否構成近似而已。

三、經查，原告係以本件「美而美及圖」聯合服務標章圖樣，作為其註冊第七五六八二號「美而美又美」正服務標章之聯合服務標章，向被告申請註冊。惟查，該正服務標章業經被告評定無效確定在案，有原處分卷附該標章註冊簿可據，故本件標章申請註冊為該正服務標章之聯合服務標章，已失所附麗，不符首揭商標法第二十二條第一項規定，故本件視為獨立之商標註冊申請案進行審查，合先說明。復查，本件原告申請註冊之「美而美及圖」聯合服務標章圖樣，予人主要印象在於「美而美」，其圖形部分並不顯著，與據以核駁之「巨林美而美及圖」註冊服務標章圖樣上主要部分之一之「巨林美而美」，二者相較均有相同之中文「美而美」三字，異時異地隔離觀察，有使人產生混淆誤認之虞，應屬近似之服務標章。且前者指定使用於餐飲速食店服務，與後者指定使用之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、飯店、餐廳等餐旅業務之服務，應屬同一或類似之服務，易使消費者誤認為同一或同系列標章，而致對本件聯合服務標章指定服務之提供者產生混淆誤認之虞，自有首揭法條之適用。從而，本件聯合服務標章之申請註冊，既不符商標法第七十七條準用第二十二條第一項規定，亦有同法第七十七條準用第三十七條第十二款之適用，自不得准予註冊。原處分雖未引據商標法第七十七條準用第二十二條第一項規定作為核駁之依據，惟於本件應為核駁處分之結果並無二致，訴願決定予以維持，並無不合。至原告訴稱「美而美」係其公司名稱及中文網址特取部分，且已具知名度乙節，經核我國商標法係採先申請註冊主義，本件系爭聯合服務標章與據以核駁服務標章構成近似，已如前述，自應受其拘束，且本件係依商標法第七十七條準用第三十七條第十二款之規定，為核駁之處分，與其是否具知名度無涉；又所舉前行政法院八十二年度判字第九二一號判決及最高行政法院九十一年度判字第五二三號判決之案例，核其圖樣與本件有別，案情亦異，尚不得比附援引，執為系爭聯合服務標章應准註冊之論據，均併予指明。

四、綜上所述，本件原告起訴意旨，並非可採；其訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第一庭