臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十二年度訴字第四七二○號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第四七二○號

原告

甲○○

原告

乙○○

原告

原告兼右二

原告

人共同訴訟 丙○○

代理人

被告

國防部

代表人

湯曜明部長）

訴訟代理人

己○○

　　　　　　　　戊○○

　　　　　　　　丁○○

右當事人間因年資事件，原告不服行政院中華民國九十二年十一月二十七日院臺訴字

第０九二００九二一七五號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：

主文

理由

壹、事實概要：

一、原告三人之父周國民於民國（下同）三十八年六月四日起至四十七年八月二十日止，曾在軍中服志願役，而最後退伍之際，周國民擔任「下士」職務。

二、事後周國民又擔任公務員之職務，再自公職退休。並於九十一年九月十四日死亡，原告三人則以周國民繼承人之身份，於九十二年五月十七日向被告機關申請核發周國民上開服役期間之「軍職併計公職年資證明」（該證明書除了應證明周國民上開服務年資外，同時也應證明周國民在退伍時沒有領取退伍給與，原告等人提出申請之目的則在於取得該證明書後，可以持向銓敘部主張，加計在周國民之公職服務年資內）。【註】：原告在此同時請求發給退伍金，但後來之行政爭訟程序原告即未再就此請求再行爭執。

三、被告機關則於九十二年七月三日作成（九二）選道字第０九二００七二五六號函，拒絕了原告上開申請。其主要之拒絕理由為：「周國民於四十七年八月二十日退伍時，已支領退伍金新台幣（下同）四十元後離營，不符合七十一年二月二日修正公布之公務人員退休法施行細則第十條第三款所指『退休人員，曾任下士以下之軍職年資，未核給退役金或退休俸，經被告機關核實出具證明者，得合併計入其服務年資，以計算其退休給與』之規定，因此不得再發給原告所請之『軍職併計公職年資證明』」。

四、原告不服上開拒絕處分，又提起訴願，但經行政院以周國民之服役年資及退除給與請求權不屬原告等人得繼承之權利標的，故原告三人在實體法上無權提出本件申請，從而被告機關上開拒絕答覆並不構成「行政處分」，原告提起訴願於法不合，因此為訴願不受理之諭知，原告三人因此提起本件行政訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明（原告未於言詞辯論期日到場，依其書狀所載及準備程序中之陳述，聲明如下）：Ａ、求為判決撤銷原處分及訴願決定。Ｂ、被告機關應作成「給與原告三人之被繼承人周國民於民國三十八年六月四日入伍時起，至民國四十七年八月二十日下士退伍時止服役軍職年資併計公職年資退休」之行政處分。

參、兩造之爭點：

一、原告方面（原告未於言詞辯論期日到場，下載陳述內容，依準備程序之陳述及其書狀所載）：Ａ、查周國民三十八年六月四日至四十七年八月二十日止期間之軍職年資，周國民並未領取所謂一次退除役金四十元，被告機關竟僅依四十四年一月二十七日令頒通甲十號：「陸海空軍軍士官一次退伍金給與表」（以下簡稱退伍金給與表）規定為據，即謂周國民已領有一次退除役金四十元，根本不合法理。請被告拿出周國民領有該金額之親自簽收收據及證明證據，如被告沒有此項證明，何能證明周國民確實領取該金額﹖而非當時承辦人侵吞，或根本就是空有此種退伍金給與表卻沒有任何依規定發放行為。請被告提出確切證據，否則有規定豈可代表有發給退伍金﹖請法院明察。Ｂ、另查被告所提四十四年一月二十七日令頒通甲十號：「陸海空軍軍士官一次退伍金給與表」都拿得出來，周國民四十七年八月二十日如果有領取一次退伍金者，則周國民親自簽收的領據或證明為何拿不出來﹖豈可推拖年代久遠保存不易，就損害人民權益﹖法律上凡講求證據，如被告拿不出周國民親自簽收之領據證明，則足證周國民未領取該一次退除役金，請被告依法行事，勿混淆焦點。Ｃ、本案爭訟客體為被告機關九十二年七月三日選道字第０九二０００七二五六號書函，應為行政處分。因據司法院大法官釋字第四二三號解釋：「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件，所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語，形式以及是否有後續行為，或記載不得聲明不服之文字而有異。」本案中被告機關書函實質上已拒絕原告三人，請領周國民服役十年之年資證明，乃被告行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律效果之單方行政行為，確屬行政處分，且已嚴重影響原告財產權及繼承權，不因其用語及形式或採觀念通知之方式而有不同。Ｄ、本案訴願決定書第二頁倒數第二行亦記載，迨五十年七月一日起，始施行陸海空軍士官服役條例後，始確定退伍金，退休俸支給標準及退休金請求權規定；周國民係三十八年六月四日入伍，四十七年八月二十日下士階級退伍，並未領取一次退除役金，乃前述條例生效前發生之法律事實；依法律不溯及既往原則，法律之效力原則上僅適用於法律施行後所發生之事項，而不能溯及於施行前已發生之事項；故前述條例規定之「一身專屬權不得繼承」及「請求權消滅」等規定，並不拘束適用周國民本案事實，且不影響其繼承人原告等三人之繼承權利；被告及受理訴願機關未仔細審查，昧於法理，不受理原告請求而為駁回處分及不受理訴願決定，皆應為不合法。Ｄ、綜上所述，被告拒絕原告為周國民請領其軍職年資證明，於法理不合，應為無理由。況根據公務人員退休法第十六條之一規定：「公務人員在本法修正施行前後均有任職年資者，應前後合併計算．．．。」周國民乃財政部國稅局退休公務人員，其合併公職及軍職年資，依前法規定，並無年資早或晚的限制；因此被告機關拒絕原告請領年資處分，根據憲法第十五條，及大法官釋字第一八七號，第二０一號、第二六六號、第三一二號等解釋，已違反憲法保障人民財產權之意旨，因此特請法院依法律不溯及既往及衡平法則，以及有權利必有救濟之法理，撤銷被告及受理訴願機關不合法的行政處分及不受理訴願決定，並命被告予原告年資證明請求。

二、被告方面：Ａ、事實經過概要：

１、原告三人於九十二年五月十七日向被告申請發給其等被繼承人周國民服役期間（三十八年入伍至四十七年八月二十日退伍）之年資證明及退除役金，如被告認前已發放退除役金，則請發給證明文件、周國民同意書、領受存根等資料影本。

２、經被告於九十二年七月三日以選道字第○九二○○○七二五六號書函覆原告等，略以五十年六月三十日以前國軍退除給與制度尚未實施，凡志願役士官兵經核准退伍除役者，按離營當時之階級，採固定給與發給一次退除役金，迨五十年七月一日起施行陸海空軍士官服役條例後，始確定退伍金、退休俸支給標準，並按服役年資給與退休俸。周國民係屬上述固定給與核給對象，依部頒四十四年一月二十七日通甲字第○一○號令核定之「陸海空軍士官一次退伍金給與表」規定，已按周國民離營當時之階級發給一次退除役金。

３、原告等不服，並向行政院訴願審議委員會提起訴願，經該會於九十二年十一月二十七日決議「訴願不受理」。原告不服前開處分及訴願決定，乃提起本件行政訴訟。Ｂ、程序部分：

１、按訴願法第三條第一項：「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」又行政法院六十二年裁字第四十一號判例略謂：「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許。」

２、被告機關前開九十二年七月三日選道字第○九二○○○七二五六號書函，內容係就原告等之申請書陳述事項所為之說明，其性質僅屬「事實敘述或理由說明」，並不因而發生法律上之效果，非屬行政處分。依前開法條、判例意旨，原告等據以提起訴願及行政訴訟，於法自有未合，應予駁回。Ｃ、實體部分：

１、原告等所陳事項，被告機關已於周國民退伍時，依上開「陸海空軍士官一次退伍金給與表」規定，按其階級發給一次退除役金四十元，至相關領具資料，則均因年代久遠，且已逾保存年限而不復存在，自無法提供予原告等。原告等空言周國民未領取退除役金，復未提供相關證據以供查考，其主張並無理由。

２、軍官、士官請領服役年資及退除給與之權利，為其一身專屬權，依法不得繼承。周國民生前並未曾申請服役年資證明或請求發給退除給與，故其上開請求權業已因死亡而告消滅，自不得為繼承之標的，原告等於周國民死亡後始代為申請，於法亦有未合。

３、本件原告等於九十二年十月二十日提起本件訴訟，惟當時訴願會仍在審議程序中而未為訴願決定，且並無行政訴訟法第四條第一項所定「延長訴願決定期間逾二個月不為決定」之情形，故被告機關前於九十二年十月二十日以（九二）選道字第０九二００一二二七九號函覆鈞院處理情形，尚非「迄未檢卷答辯」，併此敘明。

４、綜上所述，本件原告對被告選道字第○九二○○○七二五六號書函，及訴願會之訴願決定提起撤銷之訴，其訴並無理由，應予駁回。

理由

壹、程序方面：

一、本件原告受合法通知無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十五條、第三百八十六條之規定，由被告聲請而為一造辯論判決。

二、又本案原告三人之請求，表面上看來是請求被告機關發給其亡父之「軍職併計公職年資證明」，但實質上則是請求亡父之公職年資得以併計，因此得向國家請領較高數額之公職退休給與。本件周國民雖已退休，並取得退休給與，隨後復因病死亡，但因為退休給與仍有照顧遺族之功能存在，周國民之遺族原告等三人又對周國民公職年資之多寡尚有爭議，因此才有提起本件請求。此等請求具有財產價值，與單純之「申請服役年資證明」或「請求退除給與」等一身專屬權尚屬有間（按「退除給與請求」是與「退除役請求」本身相連結，所以才有一身專屬權可言，如果一旦已經退除役，退除給與權利即行發生，此時該權利已變為財產權，可為繼承之標的或轉化為遺族享有之撫卹權利）。訴願機關謂此屬一身專屬權，並以原告等人無此請求權，因此謂被告機關之答覆非行政處分，其法律見解尚非妥適，本案應進入實體審理。

貳、本案所涉相關法理之說明：

一、七十一年二月二日發布修正公務人員退休法施行細則第十條第三款之規定內容：依本法退休人員，具有左列曾任年資，得合併計算：．．．．

三、曾任下士以上之軍職年資，未核給退役金或退休俸，經國防部核實出具證明者。

二、七十一年二月二日發布修正公務人員退休法施行細則第十條第三款規定內容之規範本旨：Ａ、按現行公務人員退休法之法制架構乃是於八十二年一月二十日修正公布時所完成，將原來於六十八年一月二十四日修正公布之公務人員退休法所採擇之「恩給制」改為「退輔基金制」（現行公務人員退休法第八條第一項參照），然而因為新舊法制之變更涉及退休金數額之計算，因此其任職年資、退休金基數及退休金來源，目前是採取分段適用之方式（現行公務人員退休法第十六條之一參照），從而原告雖係於八十九年間方退休，但其已往公職年資之認定，仍應依照舊公務人員退休法及舊公務人員退休法施行細則之規定定之，因此本案原告三十六年五月一日至四十五年六月一日間之下士軍職年資能否計入其退休時之公職年資內，仍應依六十八年一月二十四日修正公布之公務人員退休法及七十一年二月二日發布修正之公務人員退休法施行細則之相關規定定之，爰在此先行敘明之。Ｂ、而從六十八年一月二十四日修正公布之公務人員退休法第十三條之規定內容觀之（「依本法退休者，如再任公務人員時，無庸繳回已領之退休金，其退休前之任職年資，於重行退休時不予計算。」，現行公務人員退休法第十三條亦同其內容）以及及七十一年二月二日發布修正之公務人員退休法施行細則第十二條第一項之規定（「依本法第十三條規定之再任公務人員，其重行退休之年資，應自再任之月起另行計算，已領退役金之軍職人員轉任公務人員者亦同。」）顯然立法政策上，對文職與軍職公務員退休或退伍後重任公務員時，其第二次退休之任職年資計算，是與第一次退休（或退伍）年資分離看待，第一次領得之退休金亦無庸退還，重新計算。Ｃ、由於退休金之給付金額會隨年資而調增（即服務年資越久，可領得之金額越多，現行公務人員退休法第六條參照），因此當公務員自願選擇退休後，又重新回任公務員，如果容許前後年資併計（即一次算出退休金總額，再將第一次退休金退還或扣除後之餘額算為該公務員第二次之退休金數額），則與任職相同年資、但始終留在公務機關服務之公務員所享有之退休條件相比較，顯然過於優厚，而且不符合公務人力之整體規劃，此點正是上開規定內容之規範意旨所在。Ｄ、因此公務員第二次退休時，其已往第一次退休（退役、退伍）之服務年資，在法體系之價值判斷上，是不容併入計算退休給與之任職年資範圍內。而在此基礎下，七十一年二月二日發布修正之公務人員退休法施行細則第十條各款之正確解釋，應該限於「已往服務年資，因為受限於法令之規定，依法不能辦理退休或退役，以致無法領取退休金或退伍金之情形（其中也包括服義務役，在服役期滿後退伍，因依法不應發給退伍金之情況）」，若已往退休或退伍時，依法已享有領取退休金或退伍金之權利者，即不得將此年資併入第二次退休之年資內。從而該條第三款所指「曾任下士以上之軍職年資，未核給退役金或退休俸」，乃是謂「當事人以下士以上之官階離開軍職時，依當時之法令不能辦理退伍或退役者」而言。

參、在上開法律基礎下，本案原告之請求，於法無據，茲說明如下：

一、本件周國民退伍時，依國防部於四十四年一月二十七日通甲字第０一０號令公布、當時有效施行之「陸海空軍士官給與規則」及「陸海空軍士官處理辦法」等行政命令，享有領取一次退伍金四十元之權利，姑無論周國民有無領取（就此兩造間有所爭執），但依前所述，只要其有領取之權利，則所剩之問題僅在於如何領取﹖如果未領取應循何種程序來領取﹖此等退伍金請求權之消滅時效期間有多長﹖周國民現今可否再行請求﹖等爭點，而不及於「此等年資可否計入其再度任職公務員核算退休給付時之任職年資」一節。

二、基於以上之理由，已可明確判定，本件周國民並不具備其請求權規範基礎（七十一年二月二日修正公布之公務人員退休法施行細則第十條第三款）所要求之構成要件，其請求權在實體法上並不存在。從而原告等人也無從繼承一個不存在之權利，是以原告本件請求應予駁回。

三、附帶言之，固然依周國民退伍時之行政命令，其退伍給與之金額顯然過低，而且不考慮退伍者之任職年資，僅依其階級為一次固定金額之給付，從現今看來，難以充份照顧退伍者之生活，其給與之妥適性固然有檢討必要。然而事實上政府事後也依陸海空軍軍官士官服役條例第三十九條第六項（「民國三十八年一月一日以後至民國五十九年六月三十日以前，在臺灣地區退除役之軍、士官，其所支領之退除役給與偏低，行政院應為適當之處理；其辦法及對象，依預算程序於二年內辦理。」）之授權規定，制定了「退伍除役軍官士官退除給與補助金發放辦法」，並依該辦法之規定給予周國民適當之補助金，因此本件周國民就其「第一次退伍時退伍金偏低」之不當情況，已獲得適度補助，從此言之，原告也無再於退休時加計已往軍職年資之正當性。

肆、綜上所述，本件被告機關拒絕原告等人請求發給「查註周國民三十八年六月四日至四十七年八月二十日之軍職年資應併入公職年資計算退休給與」證明文件之處分於法並無不合，訴願決定以程序不合法為由而為訴願不受理之諭知，理由雖非正確，但是結論尚無不合，原告訴請撤銷，並請求被告機關作成發給上開證明之行政處分，於法無據，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、第一百零四條、第九十八條第三項前段、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第一項但書，判決如主文。

臺北高等行政法院 第 五 庭審 判 長 法 官 張瓊文