臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十二年度訴字第九五六號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第九五六號

原告

甲○○

送達代收人

乙○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）住同右

訴訟代理人

丙○○

右當事人間因服務標章註冊事件，原告不服經濟部中華民國九十二年一月三日經訴字

第０九一０六一三一三八０號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：緣原告前於民國（下同）八十六年十二月二十六日以「美加美」服務標章（如附圖一，下稱系爭服務標章）作為其註冊第八○四七○號「美Ｍ＆Ｍ美」服務標章之聯合服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類之餐飲之服務，向被告機關之前身經濟部中央標準局申請註冊。經被告審查，認系爭標章圖樣上之中文「美加美」與據以核駁註冊第二二○九八號「巨林美而美及圖」服務標章（如附圖二，下稱據以核駁服務標章）之中文近似且均指定使用於同一或類似服務，應不予註冊，以九十一年十月二十一日聯合服務標章核駁第0000000號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告未於準備程序及言詞辯論期日到庭，聲明及陳述依其於起訴狀、補充理由狀所載：訴願決定及原處分均撤銷。

㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。

三、兩造之爭點：系爭服務標章與據以核駁服務標章是否近似？

甲、原告主張之理由：

一、按「相同或近似於他人同一營業或類似營業之註冊服務標章者」不得申請註冊，固為系爭服務標章核駁時商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款所明定，惟其適用應以兩標章構成近似為前提要件。

二、查被告第三二三六六號核駁審定書所舉類似案例：註冊第七五六八二號「美而美又美」、註冊第七五七四四號「美而美＆美又美」、註冊第七五七五０號「美而美而美」、註冊第七五七五五號「美又美＆美而美」、註冊第七六九四一號「美而美」、註冊第八０五三一號「美Ｍ而Ｍ美」、註冊第八０五三二號「美ｍ而ｍ美」等七件服務標章及註冊第七０六四四一號「美而美而美」、註冊第七０八一八一號「美而美而美」等二件商標業經被告機關評定無效，復經行政救濟確定在案可稽。惟查該等被評定之服務標章及商標與本件系爭「美加美」服務標章並不相同，以彼例此，顯有未洽。

三、茲不論據以核駁之註冊第二二０九八號「巨林美而美及圖」服務標章與上述各服務標章及商標是否在相同之條件下構成近似之情形已難令人置信，即就被告於註冊第二二０九八號「巨林美而美及圖」服務標章存在之時間已核准台味食品有限公司之註冊第一三六二五七號「美＋美」服務標章、原告註冊第七六九四０號「美爾美」服務標章、美而美食品實業有限公司之註冊第八０五四二號「美加美」服務標章、何正騫註冊第二二七三五號「美好美及圖」服務標章、李松田註冊第一一九二一三號「美之美」服務標章。以上各服務標章均使用於相同之餐飲店、小吃店之服務，且使用人均不相同，足證「美＋美」、「美爾美」、「美加美」、「美好美」、「美之美」各服務標章之間並不構成近似，當然也與「巨林美而美及圖」服務標章不構成近似，否則當不致核准審定上述各服務標章，既然這些「美＋美」、「美爾美」、「美加美」、「美好美」、「美之美」等均可同時核准審定，為何獨薄原告系爭「美加美」服務標章，而予以核駁。

四、查原告申請註冊系爭「美加美」服務標章與上述「美＋美」、「美爾美」、「美加美」、「美好美」、「美之美」等服務標章，三個字中有兩個美字相同，僅是其中一字不同，被告機關均不認為近似，此與據以核駁標章「巨林美而美及圖」相較，五個字中只有二個字相同，其餘三字均不同，其外觀、觀念、意匠、構造、排列、設色，無一相同，何況據以核駁標章尚有圖樣之不同，無論就通體觀察或主要部分觀察，均難謂有使消費者發生混淆誤認之虞，應非屬構成近似，自無前揭商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款適用之餘地。

乙、被告主張之理由：

一、按服務標章圖樣「相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊標章者，不得申請註冊。」為前揭商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款所規定。本件原告申請註冊之「美加美」服務標章圖樣係由未經設計之單純中文「美加美」所構成，與據以核駁之註冊第二二○九八號「巨林美而美」服務標章圖樣相較，二者予人寓目印象均為「美○美」，異時異地隔離觀察，有致一般消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似之服務標章。且前者指定使用於餐飲速食店服務，與後者指定使用之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、飯店、餐廳等服務，應屬同一或類似服務，易使消費者誤認為同一或同系列標章，從而對其服務提供者產生混淆誤認之虞，自有首揭法條之適用。

二、原告所舉註冊第六二○七○號「台味美＋美及圖」、第七六九四○號「美爾美」二件服務標章獲准註冊案例，核其圖樣及案情均與本件有別，依商標審查個案拘束原則，尚不得比附援引，執為本件標章應准予註冊之論據，併予陳明。

理由

壹、程序方面：本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、按服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊，為系爭服務標章核駁時商標法第七十七條準用第三十七條第十二款所明定。而衡酌服務標章是否近似，應以具有普通知識、經驗之消費者於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第五十條準用第十五條第一項定有明文。又「商標之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標對照比較能見其差別，然異地異時各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，故凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標」、「商標之是否近似應總括其全部以隔離的觀察認定其有無混同或誤認之虞以為斷」、「構成商標之圖形文字，總括其各部分從隔離的觀察其全體之外觀上，苟易發生混同誤認者，固屬近似，若其主要部分於異時異地各別觀察，無論在外觀上、名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時，亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異則非所問」、「判斷兩商標是否近似，自應就各商標之主要部分隔離觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞」，改制前行政法院二十六年判字第二○號、二十六年判字第四八號、三十年判字第一○號及四十八年判字第八十一號判例分別著有明文。故判斷兩商標是否近似，除總括其全部以隔離的各別觀察認定二者有無混同誤認之虞外；如其商標係以文字、圖形或記號為聯合式，而其中某部分特別突出呈現為主要部分者，則應就該商標之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其與另一商標是否足以引起混同誤認之虞。二者無論在外觀、讀音或觀念上有一近似者，即為近似之商標。而所謂外觀近似，係指商標圖樣之構圖、排列、字型、設色等近似，有產生混同誤認之虞者；商標之讀音有無混同誤認之虞，應以連貫唱呼為標準；觀念近似則指商標圖樣之實質意義有產生混同誤認之虞者。再「商標法上所謂文字當然包括字之各體，自不能以字體正、草、大、小及排列方法相異而視為文字不同，其有以外國文字用於商標者，亦應視為文字，不能認為商標法所稱之記號」，則為改制前行政法院二十三年度判字第二十八號判例所明示。

二、本件被告略以，原告申請註冊之「美加美」聯合服務標章圖樣上之中文「美加美」，與據以核駁註冊第二二○九八號「巨林美而美及圖」服務標章圖樣上之中文，構成近似，復均指定使用於餐飲等同一或類似服務，乃為核駁之處分。原告不服，循序提起訴願及行政訴訟，主張本件申請註冊服務標章之中文「美加美」與據以核駁服務標章「巨林美而美及圖」中文相較，前者為五字橫書，後者為三字橫書，二者整體連貫唱呼，音節不同；且前者之「美而美」與後者之「美加美」復仍有一字之差，是二者於讀音及外觀上不構成近似云云。

三、本院查：

㈠本件原告申請註冊「美加美」聯合服務標章係由未經設計之單純中文「美加美」所構成，與據以核駁註冊第二二○九八號「巨林美而美及圖」服務標章圖樣上未經設計之中文「巨林美而美」相較，「美加美」與「美而美」僅有「加」與「而」字之差，二者予人寓目印象均為「美○美」，異時異地隔離觀察，尚難謂無使具有普通知識經驗之消費者，產生混淆誤認之虞，應屬近似標章；二者復均指定使用於餐飲等同一或類似服務，應有首揭法條之適用。

㈡原告主張被告所舉類似案例註冊第七五六八二號「美而美又美」等九件商標遭評定無效確定案例，其案情與本件不同，不得執為不利於本案之論據，並舉註冊第六二○七○號「台味美＋ㄕ美及圖」、第一三六二五七號「美＋美」、第七六九四○號「美爾美」、第二二七三五號「美好美及圖B.G.B」、第一一九二一三號「美之美」及第八○五四二號「美加美」等件服務標章獲准註冊，質疑何以核駁本案之申請云云。經查，被告係以原告申請註冊之系爭聯合服務標章圖樣與據以核駁服務標章圖樣構成近似，且指定使用於同一或類似服務，而為核駁之處分，至其舉上揭九個案例無非用以說明類似案件之處理情形，尚無以之作為核駁依據；另註冊第六二○七○號「台味美＋ㄕ美及圖」、第一三六二五七號「美＋美」、第七六九四○號「美爾美」、第二二七三五號「美好美及圖B.G.B」及第一一九二一三號「美之美」等服務標章已准註冊，其案情與本件有間，且屬另案是否妥適問題，尚難比附援引，執為系爭聯合服務標章應准註冊之論據；又註冊第八○五四二號「美加美」服務標章係註冊第七五六八二號「美而美又美」服務標章之聯合服務標章，註冊第七五六八二號「美而美又美」服務標章已經被告另案評定無效確定（見訴願卷第十七頁），其從屬之聯合服務標章（註冊第八○五四二號「美加美」），即隨之失其依附而無效（改制前行政法院七十七年判字第一○八四號判例意旨參照），足見本件原處分並無違反公平原則可言。

四、綜上所述，被告以系爭服務標章之申請註冊應有首揭法條之適用，而為核駁之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、行政訴訟法條第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院 第二庭