臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

訴訟代理人

丙○○

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

丁○○

參加人

統一企業股份有限公司

代表人

乙○○

訴訟代理人

黃正淮律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國93年9月16 日經訴字第09306226150號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：參加人於民國88年11月4日以「茱麗葉’S KISSSSSSS」商標作為其註冊第906500號「茱麗葉の吻」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第29類之牛奶、優酪乳、保久乳、乳酸菌飲料、即溶奶粉速食包、調味乳商品，向被告申請註冊，經審查准列為審定第929054號聯合商標（下稱系爭商標，如附圖一），嗣原告以該商標有違前揭商標法第37條第7及12款之規定，對之提出異議，經被告審查，於90年10月12日以（90）智商00390字第900081495號發文之中台異字第G00000000號商標異議審定書為「異議不成立」之處分，原告不服，提起訴願，經經濟部於90年12月27日為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定。嗣參加人不服，遂向本院提起行政訴訟，本院並於92年3月6日以91年度訴字第357號判決撤銷前揭訴願決定。原告不服前揭判決，向最高行政法院提起上訴，經最高行政法院駁回上訴，並由經濟部依本院前揭判決重為訴願決定，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

1.訴願決定及原處分均撤銷，並命被告為異議成立之處分。

2.訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於前揭商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第29類之商品，有否商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，而構成審定時商標法第37條第7款及第12款之違反？

㈠原告主張之理由：

1.按前揭商標法第37條第7、12款規定，衡酌兩商標是否近似，應就兩造商標作通體觀察及異時異地作隔離觀察，倘其主要部分，如文字讀音易滋混同或誤認者，應視為近似之商標。

2.系爭商標圖樣上「茱麗葉」與據以異議註冊商標第693855號「茱莉」（下稱據爭商標，如附圖二）相較，就文字讀音部分，同為「ㄓㄨㄌㄧ、」已構成近似：此二商標產品使用對象均為國內上未受教育之兒童，以其認知，此二商標讀音近似，且其購買商品皆由口語告知父母，故讀音「茱莉」與「茱麗葉」易使購買者產生混淆誤認，並使消費購買者有相關性聯想二者是否為同一系列產品或復屬同一或相屬副品牌之困惑。此外，台灣係屬於中文及台語為主之國家，一般消費者購買商品時，多數仍以中文及台語來發音，根據國人口語習慣，通常會將產品讀音著重於中文可辨識部分並自動省略外文字部分，故當「茱麗葉’SKISSSSSSS」中文產品發音省略外文語時，「ㄓㄨ　ㄌㄧ、　ㄧㄝ、」與「ㄓㄨ　ㄌㄧ、」易使購買者產生混淆。再者，基於本國口語南北差異，「茱莉」與「茱麗葉」台語發音容易導致中南部消費者之混淆。蓋系爭商標在一般消費者用台語口語識別時，大多著重中文「茱麗葉」「ㄓㄨ　ㄌㄧ、　ㄧㄝ、」，而國內尚未受教育兒童在要求父母購買商品時，其讀音會與「茱莉的」台語「ㄓㄨ　ㄌㄧ、　ㄟ」產生混淆。

3.再者，系爭與據爭商標指定使用之商品均為牛奶類等商品，依據前揭商標法第2條第12款之規定，其性質究難謂非近似，自不得以之申請註冊。

㈡被告主張之理由：按前揭商標法第37條第7款及第12款規定，其適用應以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。而商標圖標之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混淆誤認之虞判斷之。查本件系爭商標圖樣上之中文「茱麗葉」，與據爭商標圖樣之中文「茱莉」相較，二者除字數顯有不同外，其中文構造及觀念予人印象迥然有異，於連貫唱呼之際，二者讀音亦非不可分辨，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，尚不致有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，是以，兩造商標不構成近似，系爭商標之註冊自無該當前揭商標法第37條第7款及第12款規定之適用。此外，系爭商標與據爭商標不構成近似，亦經本院以91年度訴字第357號判決書認定在案。是以，被告原處分並無違誤。

㈢參加人主張之理由：

1.按前揭商標法第37條第7及12款之規定，其適用應以（1）據以異議之商標為著名之商標（2）商標相同、近似且使用同一或類似商品為要件，倘缺其一，則乏其適用。

2.又按商標是否近似，主要可從其外觀、讀音、及觀念在交易上所呈現之整體印象來判斷，而不得將其組成部分任意割裂，故應先對商標之全體為通體觀察。況且商標之整體印象固然可能受到其外觀、讀音或觀念之一強烈支配，進而使商標構成近似，但此並不表示商標之外觀、讀音及觀念中有一項近似，即謂當然構成近似，此乃先進國家如美國商標法、德國商標法及日本商標法所咸認。

3.查系爭商標係以中文「茱麗葉」與外文「’S KISSSSSSS」橫書而組成為一主體，不能分割，然據爭商標僅係由單純之中文「茱莉」組成。兩者僅首字「茱」字相同，其餘各異；外觀上字數繁簡有別，一為三字，一為兩字；此外，一為中英文併存，一為單純中文。再者，於字義或觀念上，「茱麗葉」予國人輒常聯想西方愛情故事「羅蜜歐與茱麗葉」中之女主角茱麗葉，而據爭商標「茱莉」則僅係一般女性名字，不會予人產生此一聯想，故予人印象分別，顯然異時異地隔離觀察絕非不能分辨。綜上所述，無論文字之字數、排列構造，或文字之意匠觀念均迥然不同，童稚尚可分辨，遑論成人，殊難謂有使一般商品購買者，產生混同、誤認之虞。

4.再者，就讀音方面，系爭商標圖樣前二字「茱麗」與據爭商標圖樣「茱莉」其讀音雖屬相同，惟所謂交易間連貫唱呼，係指全部唱呼而言，斷不可能割裂唱呼，故系爭商標應唱呼為「ㄓㄨㄌㄧˋㄧㄝˋ」，不可能僅唱呼為「ㄓㄨㄌㄧˋ」，而據爭商標應唱呼為「ㄓㄨㄌㄧˋ」，故二者其音不但長短不同，音調亦因多一「ㄧㄝˋ」字而有異，況系爭商標除「茱麗葉」外，尚有「’S KISSSSSSS」，故全部唱呼應為「ㄓㄨㄌㄧ、ㄧㄝ、S KISSSSSSS（拉長Ｓ之發音）」，與單純「ㄓㄨㄌㄧˋ」之發音，顯然有別。故兩者於交易間連貫唱呼之際，難謂有使一般商品購買者產生混淆、誤認之虞，故此二商標並不近似。至於原告所提行政法院88年度判字第3335號判決，其內容與本案迥然不同，不足為本案之參考。

5.此外，本件原告迄未檢附據爭商標為著名商標之證據，並加以說明，故不符合前揭商標法第37條第7及12款之規定。

理由

一、本件係於92年4月29日商標法修正施行前，已依修正前商標法規定提出異議，並經異議審定之案件，尚無現行商標法第90條所規定，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊之適用；又系爭商標之異議經被告依當時商標法施行細則第40條第1款規定，適用異議審定時之規定，為系爭商標異議不成立之處分，並經第二次訴願決定維持，關於原處分及訴願決定是否合法，自應適用異議審定時之規定，合先敍明。

二、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，固分別為審定時商標法第37條第7、12款所明定。惟其適用均以兩商標圖樣構成相同或近似為前提要件。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。同法施行細則第15條第1項亦定有明文。

三、經查，系爭註冊第929054號「茱麗葉’S KISSSSSSS」商標係以中文「茱麗葉」與外文「’S KISSSSSSS」橫書組成為一文字商標（並非聯合式），不能分割，而據爭商標則係僅由單純之中文茱莉構成，兩者不但中文不同（一為茱麗葉，一為茱莉），一為三字，一為兩字，且一為中英文併存，一為單純中文，其所用文字僅有首字「茱」相同，其餘各異，字數亦繁簡有別，故兩者外觀上難謂相同或近似。其次於字義或觀念上，「茱麗葉’S KISSSSSSS」意指「茱麗葉之長吻」，其中茱麗葉，容易使人聯想到西方愛情故事「羅蜜歐與茱麗葉」裹的女主角「茱麗葉」，而據爭之「茱莉」則只是一般女性名字，不會產生此一聯想，且僅係單純名字稱呼，並無其他含意。對於沒有聽過「羅蜜歐與茱麗葉」故事的人而言，至少亦能區別一為「茱麗葉之吻」，另一僅係單純「茱莉」名字稱呼。故兩者在觀念上亦截然不同，予人印象分別，於異時異地隔離及通體觀察之際，難謂有使一般商品購買者，產生混同、誤認之虞。再就讀音方面，系爭商標圖樣之前二字「茱麗」與據爭之商標圖樣「茱莉」其讀音雖屬相同，惟所謂交易間連貫唱呼，係指全部唱呼而言，斷不可能割裂唱呼，即系爭商標應唱呼為「ㄓㄨㄌㄧ、ㄧㄝ、」，其不可能僅唱呼為「ㄓㄨㄌㄧ、」，而據爭之商標應唱呼為「ㄓㄨㄌㄧ、」，故二者之讀音不但長短不同，音調亦因多一「ㄧㄝ、」字而有異，何況系爭商標除「茱麗葉」外，尚有「’S KISSSSSSS」，故全部唱呼應為「ㄓㄨㄌㄧ、ㄧㄝ、S KISSSSSSS（拉長S之發音），與單純「ㄓㄨㄌㄧ、」之發音，顯然有別。故兩者於交易間連貫唱呼之際，亦難謂有使一般商品購買者產生混同、誤認之虞。綜上所述，系爭商標與據爭商標無論在外觀、讀音或觀念方面無一近似，應非屬近似之商標，自無首揭法條各款規定之適用等情，業據本院92年3月6日以91年度訴字第357號判決認定明確，並經最高行政法院93年度裁字第805號裁定駁回原告之上訴而確定在案。依行政訴訟法第216條第1項規定，關於系爭商標與據爭商標圖樣並不近似之法律見解，已具有拘束力。原告仍執詞主張系爭商標與據爭商標二者讀音近似，易使購買者產生混淆一節，並非可採。

四、依上所述，系爭商標異議審定時商標法第37條第7、12款之適用均以兩商標圖樣構成相同或近似為前提要件，系爭商標與據爭商標既非近似，則系爭商標之註冊自無違前揭商標法第37條第7、12款之規定。至於據爭商標是否著名，或二者所指定使用商標是否類似，已不影響判斷結果，自毋庸論究。從而被告為異議不成立之處分，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告為異議成立之處分，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第一庭審判長法　官 姜素娥