臺北高等行政法院判決

原告

德記洋行股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

張世柱律師

訴訟代理人

董怡君律師

被告

金門酒廠實業股份有限公司

代表人

乙○○

訴訟代理人

陳錫川律師

訴訟代理人

丁志達律師

複代理人

洪志文律師

上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國93年10月26日930333號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告於91年9月1日與被告簽訂「53/58度特級高粱酒台灣地區（金門地區除外）代理及經銷商合約」（以下簡稱系爭合約），係按政府採購法公開招標決標簽訂。該次公開招標時，被告為免後續之採購受限於公開招標之繁複程序，乃依政府採購法第22條第1項第7款規定，於該招標公告及招標文件敘明後續擴充條款「經銷期滿，如得標廠商兩年均達成全年經銷數量時，經本公司評估核可，得與得標廠商議定續約二期（四年，但逐期（二年）檢討乙次），惟本公司應於經銷期滿前六個月通知得標廠商續約意向。」，以利招標機關後續之採購。鑒於上開合約於93年8月31日到期，被告為求下一期之代理及經銷合約得順利於93年9月1日銜接，乃依政府採購法第22條第1項第7款規定，於93年7月2日以酒總字第0930004058號函（以下簡稱被告93年7月2日函）通知原告辦理限制性招標，並請原告於93年7月27日投標。因原告於投標文件「行銷計畫書」中「事實與抉擇」之「抉擇」部分，就是否續約主張「德記針對第二期續約行銷計畫書提案，必需明確陳述續約之前題，作為合約執行之依據．．．」，而分別於「市場秩序維護」、「市場存貨根本解決」及「公平交易模式建立」等項下提出續約之相對主張，被告評選委員會認原告顯對招標文件中之續約條件為變更，不符合招標文件之內容，乃決議請原告刪除該部分，惟經原告拒絕，被告遂依政府採購法第50條第1項第2款規定，於93年8月2日以酒總字第0930004729號函（以下簡稱被告93年8月2日函）通知原告不予決標宣布廢標。原告不服，提出異議，經被告於93年8月31日以酒總字第0930005454號函（以下簡稱被告93年8月31日函）復略以應不予受理，且評估原告之異議理由後，亦非適法等語。原告仍不服，提起申訴，亦遭審議判斷駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈先位聲明：

①行政院公共工程委員會93年10月26日930333號申訴審議判斷、被告93年8月31日函及原處分（包含被告93年7月2日函、93年8月2日函）均撤銷。

②訴訟費用由被告負擔。

⒉備位聲明：

①確認被告93年7月2日函及93年8月2日函為違法。

②訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造爭點：本件原告之訴是否有訴訟上之利益？

㈠原告主張之理由：

⒈本件原告提起撤銷訴訟及確認行政處分違法訴訟有訴之利益：

①原告參與投標及請求救濟違法採購之權利或法律上利益仍將繼續重複發生，性質上亦得反覆行使，故依司法院大法官會議釋字546號解釋意旨，仍應認為原告提起本件訴訟存有訴之利益，而予以保障。經查司法院大法官會議釋字546號解釋明示「．．．提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益。惟所謂被侵害之權利或利益，經審議或審判結果，無從補救或無法回復者，並不包括依國家制度設計，性質上屬於重複發生之權利或法律上利益，人民因參與或分享，得反覆行使之情形。是人民申請為公職人員選舉候選人時，因主管機關認其資格與規定不合，而予以核駁，申請人不服提起行政爭訟，雖選舉已辦理完畢，但人民之被選舉權，既為憲法所保障，且性質上得反覆行使，若該項選舉制度繼續存在，則審議或審判結果對其參與另次選舉成為候選人資格之權利仍具實益者，並非無權利保護必要者可比，此類訴訟相關法院自應予以受理，本院上開解釋，應予補充。」，可知當事人所提之訴訟案件，縱因時間經過，無從回復權利被侵害前狀態，但基於合理的期待，未來仍有同類情事發生可能時，大法官仍認為應予救濟，以保障權益。準此，本件原告請求撤銷「93年限制性招標」之廢標決定，該次招標固因時間經過而已決標，無從回復原告法律上之權利或利益，惟基於合理之期待，被告未來仍將繼續採購經銷勞務以銷售其所生產之酒品，原告參與投標及請求救濟違法採購之權利或法律上利益仍將繼續重複發生，性質上亦得反覆行使，故仍應認為原告提起本件訴訟存有訴之利益，而應予以保障。是被告辦理本件限制性招標，如未違法不予開標宣布廢標，則應由原告得標，故因被告違法之行為，致使原告受有為準備續約與準備本件限制性招標而支出之損害，並喪失續約之利益，從而訴請撤銷系爭異議處理結果與申訴審議判斷，對原告而言仍有訴之利益。

②若鈞院認原告欠缺提起本件撤銷訴訟之訴訟利益，原告仍有提起確認訴訟之確認利益：

⑴所謂「確認利益」，係指系爭違法處分的存在，原告主觀上認其法律上之地位處於不安或危險的狀態，而此種狀態得以確認判決予以除去之謂。如處分有重複發生之危險者，或確認處分違法，可供後續提起訴訟請求賠償之用者，均認有確認利益。

⑵本件爭訟如未以判決確認系爭處分為違法，則被告將重複為此種違法處分，原告法律上地位仍將重複處於不安或危險之狀態。況依政府採購法第85條第1項及第3項規定，審議判斷指明原採購行為違反法令者，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。因此，原告提起本件確認訴訟，如經鈞院判決確認處分違法，原告尚得據此判決結果依前述政府採購法之規定，請求被告償付費用，自有確認利益存在。

⒉先位聲明部分：

①查現行撤銷訴訟係採訴願前置主義，依行政訴訟法第4條第1項、第24條規定，行政訴訟之程序標的原則上採原處分主義，亦即以「經由訴願決定所獲得之形態的原處分」為其程序標的，故原則上原處分及訴願決定乃作為「統一體」處理，除非有行政訴訟法第2條第2款、或訴願決定對於原處分附加獨立之不利益、或訴願違反重大的程序規定等情形外，不得單獨對訴願決定提起撤銷訴訟，蓋除上開情形外，單獨訴請撤銷訴願決定，其不服之原處分仍然存在，並不能達其訴訟之目的，此觀最高行政法院94判字第1396號判決即明。準此，本件若單獨訴請撤銷原處分及異議處理結果，則維持異議處理結果之申訴審議判斷仍存在，原處分違法之狀態未被除去，原告之權利或法律上利益即仍被侵害，無法達本件原告訴訟之目的而欠缺權利保護之必要，故原告請求將原處分、異議處理結果及申訴審議判斷一併予以撤銷，以符法制並達本件撤銷訴訟之目的。另依行政訴訟法第24條第1款規定，經訴願程序之行政訴訟係以原處分機關為行政訴訟之被告，而政府採購法第83條明定申訴審議判斷視同訴願決定，則原告因不服申訴遭駁回而提起本件訴訟，應以原處分機關（即金門酒廠實業股份有限公司）為被告，而毋庸將申訴審議機關併列為被告，併予陳明。

②本件限制性招標之「投標須知」第2點規定廠商應備文件為廠商基本資格、經銷酒類品量及行銷計畫書，其中就「行銷計畫書」明定「㈠內容需包含下列事項，以供評選委員評分之用：1.公司資本額、組織概況、行銷網、近3年財務及營業狀況、銷貨時機等相關資料。2.市場狀況、產品定位。3.競爭者分析。4.經銷目標、各年期經銷金額及各月提貨計畫。5.市場開發廣告、促銷策略計畫。」，可知投標文件僅須備妥廠商基本資格、經銷酒類品量及行銷計畫書，其中「行銷計畫書」內容僅須包含上開5大項目，並符合其他押標金與投標手續之規定，即已符合招標文件之規定。本件原告提出之行銷計畫書內容已包含「投標須知」規定之5大項目，投標文件形式上即已符合招標文件之規定，被告不得以「投標文件內容不符招標文件之規定」予以廢標。再者，本次限制性招標係採「最有利標」之決標方式，總分計100分，平均分數低於70分則不得列為得標廠商，故原告行銷計畫書中除招標文件所規定之5大項目外，固另載有「市場秩序維護、市場存貨根本解決、公平交易模式建立」等主題，惟被告是否接受此等內容，係屬評選委員就行銷計畫書內容進行優劣評比之範疇，並非原告之行銷計畫書是否符合招標文件規定之問題，縱本件限制性招標僅邀原告一家廠商投標，原告仍可能將因評分之平均分數未達70分而未得標，否則被告所採用之「最有利標」決標方式即流於形式，失卻政府採購法所賦予之意義。是被告混淆形式資格審查與決標審查，遽將原告符合招標文件規定之投標文件認定為不符合規定，而不予決標宣布廢標，其決定於法顯然不合。

③被告作成廢標決定之理由，主要係認原告所提出之「行銷計畫書」部分內容與招標文件之「契約書範本」內容有所不同，惟查政府採購法第50條第1項第2款所謂「投標文件內容不符合招標文件之規定」，依法條文字及最高行政法院93年判字第25號判決意旨，應指投標文件未符合招標文件中就投標文件內容之「特定要求」而言，例如，招標文件要求投標文件中必須含有經會計師認證之財務報表，但投標文件中提出之財務報表卻未經認證。準此，原告僅於行銷計畫書中提出就雙方將來簽訂契約之意見，並無任何不符合投標文件規定之處，被告基於錯誤之法律適用作成廢標決定，顯屬違法。

④原告投標文件已符合招標文件之規定：

⑴按政府採購法第22條第1項第7款明定原有採購之後續擴充，且於原招標公告及招標文件敘明擴充之期間、金額或數量者，得為限制性招標。惟查91年公開招標之甄選須知「玖」僅規定「經銷期滿、如得標廠商兩年內均達成全年經銷數量時，經申訴人評估核可，得與得標廠商議定續約二期．．．」，並未依上開規定敘明擴充之「金額、數量」，與上開政府採購法規定不合，當不得為限制性招標。況未敘明「金額、數量」並非本件採購特性所致，此由被告執意違法進行限制性招標，而其金額、數量條件皆維持不變，即知金額、數量乃明確之條件，顯見本件採購之特性本得敘明金額、數量，被告未予記載，依法不得進行本件限制性招標。

⑵91年公開招標之甄選須知「玖」之規定，後移至契約第15條第7款，解釋其文字，應認為係雙方就將來是否續約而約定之契約上義務，亦無從被認為是政府採購法上之後續擴充。再者，所謂「後續擴充」應指採購工程於完成後有擴充原採購之必要，然本件之採購為一銷售契約，於契約期間內其本質係一繼續性契約，惟契約期間屆滿後，每次訂定之新約皆應係一獨立契約關係，並非對原採購之擴充，更不得因其繼續性就認為對該契約之續約即是政法採購法所稱之「後續擴充」。且政府法採購法第18條第3項對限制性招標雖有規定得邀請兩家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價，惟被告於本次招標過程中僅向原告邀標，並未進行任何「議價」之動作，對原告提出之意見全盤否定，其程序上有重大瑕疵。至被告所稱「原告未因只邀請原告投標而受有損害」等語，實屬誤解，蓋投標競價制度本身不僅為被告之利益而存在，於比較各家競標廠商條件之過程中，愈能顯現出原告各方面資格條件之優越，亦更能提升原告得標之可能性。茲被告僅向原告邀標，於無比較對象下，又任意廢標，益顯對原告權益之恣意傷害。

⑶被告雖主張系爭合約所定之「議定續約」是否指政府採購法所定「後續擴充之限制性招標」，乃契約之解釋，屬履約爭議調解之問題等語，惟查限制性招標因不需經過預先公告之程序，為免濫用，其適用之條件有特別限定之必要，非符合法定要件且經上級機關核准，機關不得以限制性招標辦理採購。故本次採購是否符合限制性招標所需要件乃本次限制性招標是否合法之重要關鍵，絕非僅是單純契約解釋問題。

⑷不論依91年公開招標之招標公告、招標文件或系爭契約，關於續約之規定皆為「經銷期滿、如得標廠商兩年內均達全年經銷數量時，經申訴人評估核可，得與得標廠商『議定』續約二期」。而於被告93年2月間通知原告對系爭契約進行續約之相關程序，包括確認續約意向、協商續約條件及評估核可等過程中，前後歷經4個多月，被告從未主張須以「限制性招標」辦理續約。兩造既已就續約之契約條件進行協商調整，並已經達成合意，又豈能再以「限制性招標」排除原告續約之權利？此顯與法不合。將91年、93年公開招標之招標公告相較，關於後續擴充部分，91年公開招標係規定「經銷期滿、如得標廠商兩年內均達成全年經銷數量時，經本公司評估核可，得與得標廠商議定續約二期（四年，但逐期（兩年）檢討乙次），惟本公司應於經銷期滿前六個月通知得標廠商續約意向。」，93年公開招標則規定「得標廠商符合左列全部條件者，經本公司檢討，於經銷期間屆滿四個月之前，得依採購法第22條第1項第7款規定辦理一次限制性招標作業，議定一次以二年期為限之經銷商契約．．．」，由前後兩者之文字差異，即知本件續約無庸進行限制性招標，被告進行本件限制性招標本身即不合法。

⑤退萬步言，縱使被告得進行本件限制性招標，被告之廢標理由亦不合法：

⑴茲被告辯稱原告就本件限制性招標所提出之行銷計畫書中載有「德記針對第二期續約行銷計畫書提案，必須明確陳述續約之前提，作為合約執行之依據」，並列有原告願續約之相對條件，故與招標文件之「契約書範本」顯有不合，對於招標文件有所附加，故不符招標文件云云，足見被告實以原告所提之「行銷計畫書」不符合招標通知中之「契約書範本」為由，依政府採購法第50條第1項第2款「投標文件內容不符合招標文件之規定」規定，予以廢標。惟查前開規定所稱「投標文件內容不符合招標文件之規定」，係指於投標文件不符合招標文件內之要求廠商提供之文件而言，例如招標文件中要求投標廠商提出比例尺為1:500之工程圖，投標廠商卻提出1:1000之工程圖等情形。本件限制性招標公告「貳、廠商應備文件」對於「行銷計畫書」之內容僅要求需包含：1.公司資本額、組織概況、行銷網、進3年財務及營業狀況、銷貨時機等相關資料；2.市場狀況、產品定位；3.競爭者分析；4.經銷目標、各年期經銷金額及各月提貨計畫；5.市場開發廣告、促銷策略計畫，並無任何不得附加之限制，故原告所提之行銷計畫書符合招標文件之要求。

⑵再者，本件原告行銷計畫書中除具備招標文件所規定之5大項目外，固然另載有「市場秩序維護、市場存貨根本解決、公平交易模式建立」等主題，惟查：政府法採購法第18條第3項之規定，對限制性招標得僅邀請一家廠商「議價」，無論從其規範文義、意旨及精神觀之，皆重在「議價」，並非一成不變。故原告提出之投標文件只須形式上符合招標文件之規定即可，至原告另於「行銷計畫書」提出上述意見，並非法所不許。而原告所提之上述意見，縱與被告之「契約書草案」內容有所出入，其係屬於另一層次「議價成立與否」之問題，並非「投標文件內容不符招標文件之規定」問題，若被告無法接受原告之意見，則本件充其量為「議價不成」之情形。如原告因行銷計畫書中提出上述意見，即屬「不符招標文件之規定」，則政府法採購法第18條第3項所謂「邀請一家廠商『議價』」之規定，豈非成為具文？況本次限制性招標係採「最有利標」之決標方式，總分計100分，平均分數低於70分則不得列為得標廠商，因此，被告是否接受原告所提之意見，亦屬評選委員就行銷計畫書內容進行優劣評比之範疇，並非原告之行銷計畫書是否符合招標文件規定之問題，縱使本件限制性招標只邀原告一家廠商投標，原告仍可能將因評分之平均分數未達70分而未得標，否則，被告所採用之「最有利標」決標方式即流於形式，失卻政府採購法所賦予之意義。茲被告混淆形式資格審查與決標審查，遽將原告符合招標文件規定之投標文件認定為不符合規定，而不予決標宣布廢標，其決定於法不合，係屬違法

⑶又被告所稱之「契約書範本」或邀標須知中所稱之「契約書草案」，當僅具參考價值，尚不具約束力，並非政府採購法所稱之「招標文件」，至多僅有邀標須知「貳」規定之「經銷品項詳如契約書草案」部分具有效力，對投標廠商有拘束力。故縱原告所提之行銷計畫書不符合招標通知中之契約書範本，亦與政府採購法第50條第1項第2款「招標文件內容不符合招標文件之規定」無涉。且政府採購之性質一般採「雙階段說」，而招標公告所附契約範本之性質，行政法院之見解向來認為屬於「要約誘引」，故不論於公法或私法，雖對行政機關有一定之拘束力，惟並非指投標廠商或招標機關完全不能就此公告內容加以修改，反而是投標廠商應能適當的表示意見，而採購機關也能相應為修改，否則實務見解如何認為其屬「要約誘引」之性質？此正係政府採購法第41條第2項規定之真正立法精神，蓋只要採購機關能另行公告給予投標廠商適當因應之時間，招標廠商一樣可以修改招標公告內容。

⑷至被告抗辯原告於行銷計畫書中所提之相關意見，屬變更「契約書草案」內容之意思表示，故應依予以廢標一節，經查被告之抗辯係擅自擴大解釋，增加法所無之限制，毫無根據。且政府法採購法第18條第3項明定對限制性招標得僅邀請一家廠商議價，無論從其規範文義、意旨及精神觀之，皆重在「議價」，並非一成不變。故原告於行銷計畫書提出意見，並非法所不許，被告逕認與契約書草案不符而予以廢標，實與法律規定相悖。事實上，被告與原告自93年2月起，就已經陸續就續約事宜進行多次會議與書信討論，被告當時不僅從未提及任何需經限制性招標才能續約之問題，雙方更已就契約內容有過多次修正的決議，被告當時既能本於採購之需要與原告調整新約內容，原告即得主張相同之合法權利，於本件限制性招標程序中與被告議價，此與政府採購法之精神與規定毫無任何抵觸之處，否則僵化之採購程序僅會造成行政資源之浪費，真正違反政府採購法第1條之精神而有失職之嫌。

⑸再查被告以招標內容不得變更為理由，於本件限制性招標過程一再拒絕原告希望調整契約時間之請求，辯稱需符合政府採購法之規定，以免有失職之虞等語，詎被告廢標後旋即進行93公開招摽，並僅以3年銷售2100萬60公升為經銷量之最低標準，遠低於本件限制性招標要求原告「絕對不得變更」之最低經銷量2年1820萬公升。被告捨棄其與原告已經協商完妥之續約不行，執意違法另行本件限制性招標，復恣意違法廢標後，旋即變更先前要求原告絕對不得變更之條件，進行另一次公開招標，顯見被告此次廢標之決定確有重大瑕疵。

⒊備位聲明部分：

①承前所述，被告不得辦理本件限制性招標，卻以93年7月2日函辦理本件限制性招標，其處分係屬違法。再者，被告違法辦理本件限制性招標後，又以原告投標文件內容不符招標文件之規定為由，以93年8月2日函決定不予決標宣布廢標，其處分亦屬違法。故若鈞院認為本件先位之撤銷訴訟因系爭經銷採購已由第三人得標，無法回復原告之法律上地位與利益，則原告依行政訴訟法第6條第1項規定提起本件確認訴訟，即無不合。

②查行政訴訟法第6條第2項係規定「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之」，並未規定於「確認行政處分違法之訴」或「確認公法上法律關係成立或不成立之訴」，亦應先向原處分機關請求確認行政處分無效、違法或成立與否未被允許後，始得提起訴訟。本件係提起「確認違法之訴」，並非提起確認無效之訴，依前揭法條規定，應無訴願前置主義之適用。退步言，縱認原告應先向被告請求確認行政處分無效或違法，始得得提起本件確認違法之訴，原告於提起本件確認違法之訴前業已提起異議及申訴，並分別經被告確認及答辯其93年7月2日函及93年8月2日函為合法，參照最高行政法院94年判字第1396號判決意旨，原告提起異議及申訴即等同於已向被告請求確認行政處分無效或違法未被允許之起訴要件，不得謂原告不備此起訴要件而予駁回訴訟。

③本件有確認利益存在：

⑴所謂「確認利益」，係指系爭違法處分之存在，原告主觀上認其法律上之地位處於不安或危險的狀態，而此種狀態得以確認判決予以除去之謂。依實務與學說之見解，如處分有重複發生之危險者，或確認處分違法後，可供後續提起訴訟請求賠償之用者，均認有確認利益。本件爭執如未以判決確認系爭處分為違法，則被告將重複為此種違法處分，原告法律上地位仍將重複處於不安或危險之狀態。況依政府採購法第85條第1項及第3項規定，審議判斷指明原採購行為違反法令者，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，審議判斷指明原採購行為違反法令者，廠商尚得向招標機關請求償付支出之必要費用，則依舉輕以明重之法理，鈞院判決指明原採購行為違反法令者，原告亦得據此判決結果向被告請求償付支出之必要費用。且被告違法不予決標宣布廢標，致使原告喪失本件得標之利益與締約之利益，如鈞院判決審認被告廢標處分為違法，原告尚得請求被告賠償喪失得標、締約利益之損失，故原告提起本件確認訴訟自有確認利益存在。

⑵又確認訴訟之態樣，依行政訴訟法第6條第1項前段規定，有確認行政處分無效、確認公法上法律關係成立或不成立之訴，而依同條項後段之規定，對於已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分，亦得請求確認其為違法，故被告抗辯原告訴請確認違法狀態與確認之訴不合云云，顯於法不合。

⑶最高行政法院93年度裁字第625號裁定認關於招標、審標、決標爭議之審議判斷既視同訴願決定，自應認政府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，亦即為就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，係行政處分，而許其依行政訴訟法規定救濟，否則該視同訴願決定之規定即無必要。本件被告雖為公營事業，依政府採購法第3條規定，其辦理採購須依政府採購法之規定，且其招標、審標、決標行為應視同係執行公權力之行為，不得與政府機關割裂適用政府採購法，故前揭最高行政法院裁定認公營事業應一併適用，否則政府機關之招標、審標、決標行為視為執行公權力之行為，得依行政訴訟法救濟之，若同為該法採購主體之公營事業有相同之行為，無法視為行政處分而喪失依行政訴訟法救濟之途徑，豈非割裂適用政府採購法，違背政府採購法之立法目的？

⑷被告辯稱其就採購案件所為處理結果，僅依政府採購法第83條規定視為訴願決定，僅可依撤銷之訴提起行政救濟，不得提起確認違法訴訟云云，係其自創法律所無之限制，於法無據。本件原告於提起確認處分無效之訴訟前業已提起異議及申訴，並經被告及行政院公共工程委員會駁回，依最高法院94年度判字第1396號判決「行政訴訟法第6條第2項規定『確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。』，其立法目的無非俾原處分機關有自行審查，即自行確認其行政處分無效之機會，用以取代訴願前置主義。若原告於提起確認行政處分無效之訴訟前，已提起訴願，並經原處分機關答辯其所作成之行政處分為合法，等同於已向原處分機關請求確認其無效未被允許之起訴要件，不得謂其不備此起訴要件。本件上訴人於提起確認行政處分無效之訴訟前，已提起訴願，並經被上訴人答辯其所作成之行政處分並無違誤或不當（見附於訴願卷之被上訴人訴願答辯書），當等同於已向原處分機關請求確認其無效未被允許之起訴要件，自不得遽爾謂上訴人在原審確認訴訟不備此起訴要件。」意旨，當等同已向被告請求確認其無效未被允許之起訴要件。

㈡被告答辯之理由：

⒈本件原告提起撤銷訴訟、確認行政處分違法訴訟，於法不合，經查：

①按「行政訴訟法第六條第一項規定：『確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。』惟違法確認判決並無消滅行政處分規範效力之效果，所以在已執行完畢之行政處分，如其規範效力仍然存在之情形，且有回復原狀之可能者，仍不得提起第六條第一項之行政處分違法確認訴訟。另按行政處分撤銷訴訟之目的，在於廢棄行政處分之效力，以解除當事人權益免受該行政處分效力之影響，亦即人民提起撤銷訴訟之訴訟對象在於解除行政處分之規範效力。是以凡有解除行政處分規範效力之必要者，原則均應以撤銷訴訟為之，已執行完畢之行政處分，如其規範效力仍然存在，且有回復原狀之可能者，行政法院仍准上訴人提起撤銷之訴，上訴人如認有回復原狀之必要者，更得依行政訴訟法第一百九十六條聲請行政法院判命行政機關為回復原狀之必要處置。況依行政訴訟法第六條第一項規定文義，提起確認訴訟之要件，僅必須要有確認利益，並未明文行政處分執行完畢者，僅得提起確認違法訴訟，所以並非所有已執行完畢之行政處分，均得提起行政處分違法確認訴訟，僅於行政處分規範效力已因法律上或事實上理由消滅者，上訴人仍有可回復之法律上利益者，才許其提起第六條第一項之行政處分違法確認訴訟。此從上述撤銷訴訟之目的及行政訴訟法第四條、第六條、第一百九十六條之法條規定，自應如上解釋。」，最高行政法院92年度判字第658號著有判決。本件被告就系爭經銷權既已決標於維他露食品股份有限公司（以下簡稱維他露公司），縱原告之訴為有理由，撤銷原廢標之處理結果或確認原廢標之處理結果為違法均已無法回復未廢標前之狀態，即重新為限制性招標，參照前開判決意旨，原告提起本件撤銷訴訟、確認行政處分違法訴訟，顯不適法。

②再者，確認訴訟之訴訟標的以行政處分或公法上之法律關係為限，被告係依公司法成立之私法人，雖為公營事業單位，惟與行政機關無涉。又被告依政府採購法就採購案件所為之處理結果，僅於審議判斷依政府採購法第83條規定視同訴願決定之情形，可依撤銷之訴提起行政救濟，並非所有依政府採購案件所為處理結果皆視為行政處分，否則政府採購法第83條規定顯屬贅餘。

③又政府採購法所定之限制性招標係私法契約成立之過程，原告若認其議定續約權無需經限制性招標，而應直接議約，則屬私法權利關係，宜訴請普通法院解決：

⑴政府採購法以採購過程與履約過程為規範對象，其中採購過程屬政府採購法第75條廠商向招標機關提出異議規定之範圍，係由行政院公共工程委員會依申訴程序以審議判斷為之，並視為訴願決定；而履約過程則屬私權領域，與行政院公共工程委員會職權有關者乃履約爭議調解，用以取代普通法院之調解，此為政府採購法第85條之1以下規定之程序，兩者之性質絕然不同，亦無互相混淆之餘地。

⑵機關採購應依政府採購法第18條第1項規定以公開招標、選擇性招標或限制性招標為之，此外別無其他採購之方式。本件被告係依政府採購法第22條第1項第7款「原有採購之後續擴充，且已於原招標公告及招標文件敘明擴充之期間」規定辦理限制性招標，於此限制性招標範圍內所為之廢標決定，依政府採購法第75條規定，原告固得循序提起異議、申訴及撤銷之訴，惟原告若認為系爭合約第15條第7款「經銷期滿，如乙方兩年均達成全年經銷數量時，經甲方評估核可，得與乙方議定續約一期（二年），．．．。」約定，係屬其直接與被告之議約權，無涉政府採購法所定之採購，則屬契約之履行，被告即有依契約與原告議約之義務，自應循私法契約之履行或依政府採購法第85條之1規定提起履約爭議調解，原告就本件曾提起履約爭議調解，益徵其屬契約之私法關係，尚與申訴無涉。即就上開契約第15條第7款是否直接議約權，屬契約之解釋者以觀，亦足明認應由普通法院解釋。蓋採購契約並非公法契約，而屬私法契約，參照政府採購法第74條於91年1月16日修正之立法理由「一、政府採購行為一向被認定為『私經濟行為』，故已有契約關係之履約或驗收爭議應循民事爭訟途徑解決，使救濟制度單純化；且本法設有調解制度，已足可提供救濟管道。本條原規定履約或驗收之私法爭議，得由得標廠商自由選擇適用申訴程序或仲裁、起訴，將造成救濟體系積極衝突，實有不宜。爰予刪除。二、關於履約或驗收爭議得提出異議、申訴規定及第八十三條視同調解方案規定既經刪除，本條但書已無實益。爰移列於第八十五條之一第一項規範之」，顯無疑義。是本件議約若屬契約所定之權利，即屬契約之解釋，亦為被告應履行之契約義務，應由普通法院裁判；反之，若屬政府之採購，自應依公開招標、限制性招標、選擇性招標選擇其一進行，唯該招標方式進行之過程符合政府採購法第75條所定之要件，始有所謂異議、申訴並行政訴訟之可言，原告既認此屬契約議約權，自應循普通法院之起訴，無於行政法院之權利。

④另政府採購案件並非國家制度設計，被告之酒品經銷權亦非恆常政策，與司法院大法官會議釋字第546號解釋無涉：

⑴司法院大法官會議釋字第546號解釋所稱之爭訟利益，係指被侵害之權利或利益，經審議或審判結果，無從補救或無法回復者，並不包括依國家制度設計，性質上屬重複發生之權利或法律上利益，人民因參與或分享，得反覆行使之情形。政府採購法雖為國家制度設計，惟各個採購案件屬私經濟行為，為計算符合招標機關之私經濟利益，除依採購標的之屬性外，並應斟酌當時經濟情勢及有關事項，與國家制度設計顯有不同。觀之政府採購法並未規定採購機關對於相同採購案件應訂定恆常不變之標準可稽，且對於經銷權之招商，各採購機關機於其所認之利益，各有不同方式，或採公開評選而為限制性招標，或採價格標之公開招標，或採最有利標之公開招標，不一而足，甚至有不採經銷權招商而自行銷售者，是各公營事業並非皆採一致之方式，自與國家制度對於一般人民一致性適用之情況不同，無涉司法院大法官會議釋字第546號解釋，若原告認經銷權之授與和國家制度相同，自應就各公營事業皆採一致標準舉證證明。況被告生產之酒品中，58度高粱酒於專賣時代係由台灣省菸酒公賣局（88年7月1日改制為台灣菸酒股份有限公司，以下簡稱公賣局）獨賣，89年開始將台灣地區經銷權授與統一企業集團南聯國際貿易股份有限公司，惟仍保持供應公賣局一定之數量，金門地區則係直接供應；38度高梁酒初始以限制性招標方式授與經銷權，之後則自行銷售；特殊酒品則採自行銷售或包銷，94年間並計畫成立子公司，自行銷售所產製之所有產品，益見並無定性之制度。

⑵採購案件並無類同反覆之性質，各採購案係屬單一存在。以公開評選之招標或採最有利標決標之採購而言，每次招標需成立採購評選委員會，訂定或審定招標文件之評選項目、評選標準及評定方式，並於其任務完成時解除（採購評選委員會組織準則第2條、第3條參照），且評選委員會並非皆由採購機關人員擔任，應包括外部學者專家，故每次招標案件，其招標文件係單獨訂定、審查，並可能由不同之委員參與，而無反覆實施之性質。是難謂被告93年9月8日公開招標之招標文件，於日後之公開招標亦會經為相同之記載，或不同之採購評選委員會皆將予以遵循，亦即非性質上屬於重複發生之權利或法律上利益，與人民因參與或分享得反覆行使之情形不同，亦無司法院大法官會議釋字第546號解釋所指之例外情形。

⑶採購案件重在採購機關之利益，與國家制度反覆實施涉及之一般人民之利益，關乎侵害人民權益或法律地位者，尚有不同，故招標文件若未違法，尚不生對於抽象存在之廠商有抽象利益保護之問題。承上所述，原告以司法院大法官會議釋字第546號解釋所稱「依國家制度設計，性質上屬於重複發生之權利或法律上利益，人民因參與或分享，得反覆行使之情形」，作為本件訟爭利益之解釋，尚非妥適。

⒉次查原告對後續擴充之限制性招標提出相對條件（即行銷計畫書之內容），各以市場秩序之維護、市場存貨根本解決、公平交易模式建立等主題，要求被告為後續擴充，致與招標文件之內容（即契約書範本）不符（不符部分之內容詳附表一），被告評選委員會乃向原告出席說明之代表人再三解釋政府採購法規定之意義，並建議原告刪除該與招標文件不符之投標內容，同時於評選會議中給予充分時間考慮，惟原告代表人最終仍以其未經該公司董事會之授權為由，拒絕修改投標文件（上開事實業經原告公司代表人於行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會開會時，親自出席表示「對於上情並不爭執，惟表示礙於公司董事會之授權有限，故未能在當日同意招標機關將該等文件刪除。」等語，自認在案），被告僅得依政府採購法第50條第1項第2款「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：．．．二、投標文件內容不符合招標文件之規定。」規定，不予開標而為廢標之決定，足徵被告已予原告更正投標文件之機會。又政府採購法第22條第1項第7款明定「機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招標：．．．七、原有採購之後續擴充，且已於原招標公告及招標文件敘明擴充之期間、金額或數量者。」，本件限制性招標業於原公開招標公告及招標文件敘明後續擴充之情形（1期2年），系爭合約第15條第7款亦摘述該公告及招標文件之情形，即係以限制性招標進行議約之程序。另據政府採購法第18條第4項「本法所稱限制性招標，指不經公告程序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價。」規定，被告前次公開招標之公告或招標文件或雙方契約書第15條第7款所載「議定續約」應屬上開規定所稱之「議價」，依政府採購法第52條第1項第3款「機關辦理採購之決標，應依下列原則之一辦理，並應載明於招標文件中︰．．．三、以合於招標文件規定之最有利標為得標廠商。」規定，本可採最有利標方式，原公開招標既係採最有利標方式，自不宜擅改。準此，本次招標雖僅有原告參與投標，惟其投標文件與招標文件不符，經被告評選委員請其將不符投標文件部分刪除，既為原告所拒，則被告依限制性招標程序進行採購，並無不合。

⒊又政府採購之投標與決標皆須以招標文件之規定為依據，即以招標文件確認決標後之採購契約之內容，其內容有變更者應先更正招標文件通知廠商，再進行議價或比價，此觀政府採購法第41條第2項「機關對前項疑義之處理結果．．．；其涉及變更或補充招標文件內容者，除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標得以書面通知各廠商外，應另行公告，並視需要延長等標期。機關自行變更或補充招標文件內容者，亦同。」規定即明，主要目的係為維護採購之公平性，並避免以採購需求作為圖利特定廠商。故投標文件之內容若有變更招標文件者，既有待招標機關另為承諾始能發生私法契約意思表示之一致，則機關若同意其變更，豈非以事後之同意變更招標文件？此與招標文件之變更應於決標前另踐行採購法有關之程序者，顯然不合。從而投標文件之內容不得與招標文件之規定不合係決標之重要原則，自無疑義，此即政府採購法第50條第1項第2款規定之本意，原告認本件投標文件所表示之內容另有待被告同意，無關上開規定，尚有誤會。

⒋再查政府採購法第50條第1項第1款、第2款明定「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：一、未依招標文件之規定投標。二、投標文件內容不符合招標文件之規定」，其中所謂「未依招標文件之規定投標」應指招標文件所載投標方式，而「投標文件內容不符合招標文件之規定」應指投標文件表示之內容。本件原告主張其投標文件所含變更招標文件內容之要約，非上開政府採購法第50條第1項第2款規定之情事，顯無理由。經查：

①原告稱政府採購法第50條第1項第2款所謂之「投標文件內容不符合招標文件之規定」，係指投標文件未符合招標文件中就投標文件內容之特定要求云云，惟其解釋所用文字頗難理解其真確之意義，所舉投標文件提出之財務報表未符合招標文件所定應經會計師簽證一節，與投標文件未提出招標文件所定之財務報表之關係如何，甚難判斷，蓋投標文件未附招標文件規定之財務報表屬「未依招標文件之規定投標」並無疑義，為政府採購法第50條第1項第1款規定所投之標不予開標之情形，而原告所稱之「投標文件內容」是否包括投標文件中被視為意思表示之部分，則未有肯否之意。第查投標文件需符合招標文件所定之方式，其內容亦不得變更招標文件之規定，例如招標文件之標的為水牛，其投標文件不得以黃牛為標的；招標文件規定交付日期為年初，其投標文件不得更為年中，各該投標表示皆屬投標文件之內容，其與招標文件所定不合者，即屬「投標文件內容不符合招標文件之規定」。至招標文件規定投標文件應含財務報表，且該財務報表需有會計師簽證，則廠商投標文件中已附財務報表而該財務報表未經會計師簽證，如認其與未附財務報表仍有法律適用之差異，即不應依政府採購法第50條第1項第1款規定處理，而應適用同條項第2款規定，屬擴張解釋之問題，但究不能謂投標文件內容所為之表示變更招標文件之規定時，仍無政府採購法第50條第1項第2款規定之適用。

②原告所舉最高行政法院93年判字第25號判決摘示之「認證文件」係指「安全保證書」之認證文件，而非文書真正之認證文件，涉及採購標的本身之保證等語，惟投標文件係指招標文件規定投標應附之任何文件，有屬人之資格之文件（例如實積文件、廠商財務文件），有屬採購標的之文件（例如規格文件、貨樣文件），亦有屬標價之文件（例如工程採購之標單、勞務採購之企劃書），故各該文件之內容，有與意思表示有關者，有與意思表示無關者，「安全保證書」之認證文件既涉及標的之保證，不能謂與意思表示無關，則將之解釋為投標文件之內容非全無依據。若招標文件規定之財務報表不必皆屬與標的有關者，例如投標資格所需廠商資本、淨值、股東權益變動（股東權益之形成歷史），需以財務報表證明者不必皆與採購標的有關，而係投標資格之問題，該財務報表未符招標文件需經會計師簽章之規定，可否與「安全保證書」之認證文件一體認屬「投標文件之內容」，則仍有待深論。是以上開最高行政法院判決所示「安全保證書」認證文件之單一案例作為政府採購法第50條第1項第2款規定之解釋內容，有違英美法之歸納法係以多數之事例歸納抽象法律原則，尤與大陸法系本諸演譯法則確定抽象之法律定義而適用於具體個案之原則不符，原告之主張引喻失義，尚非有據。綜上所述，原告之訴顯無理由，應予駁回。