臺北高等行政法院判決

原告

甲○○○

被告

臺北市政府

代表人

乙○○市長）住同

訴訟代理人

高國峯

訴訟代理人

戊○○

訴訟代理人

丁○○

參加人

丙○○

上列當事人間因違章建築事件，原告不服內政部中華民國91年5月30日台內訴字第0910003622號（案號：0000000000）訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定後，原告不服，提起抗告，經最高行政法院廢棄原裁定，發回本院更為判決如下：

主文

事實

一、事實概要：緣原告於90年11月26日向被告檢舉沈書賢（已於92年3月20日死亡，參加人丙○○為其唯一繼承人）所有臺北市○○區○○路150號1樓（下稱系爭違建），係於民國89年4月間未經申請許可擅自拆除重建之違章建築，案經被告以90年12月25日府工二字第09018656900號函復：「本案將原有老舊房屋拆除而保留右側與148號鄰房共同壁，左側與152號鄰房壁體係依原規模縮小復建，且違建為磚造非永久性材料尚符該原則之精神，惟該違建屋頂高度已逾修繕規定，本府工務局建築管理處已查報其超高部分並依規定續處。另本案違建之處理尚不構成建築法第95條移送法辦之要件」。原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂向本院提起行政訴訟。案經本院審理，以91年度訴字第2915號裁定駁回。原告不服，提起抗告，經最高行政法院以93年度裁字第725 號裁定廢棄原裁定，發回本院，另為審理。

二、兩造及參加人聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定、原處分關於認定系爭違建為舊違建部分撤銷。

⒉被告應作成認定系爭違建為即報即拆之新建違建之行政處分。

⒊被告應將認定系爭違建部分拆除。

㈡被告聲明：駁回原告之訴。

㈢參加人聲明：駁回原告之訴。

三、兩造及參加人之爭點：

㈠原告主張之理由：

⒈被告對於檢舉之函復，係屬行政處分：

⑴按人民對於政府所為單純事實之敘述或理由之說明，因其不生公法上之效果，故不得提起訴願。惟政府機關就特定具體事件所為之意思表示，能發生公法上乏效果並損害人民權利或利益者，即非不得依法提起訴願。實務上亦認為，行政機關對於檢舉人之函覆並非皆不得提起訴願，若該函覆影響該檢舉人之權益，訴願機關即必須為程序或實體之審究，不得遽以非行政處分，而於程序上駁回其訴願，此可參照改制前行政法院68年判字第806號判決及50年判字第21號判例，準此，被告之函覆應為行政處分。

⑵又學者就觀念通知及行政處分之區別，提出三點標準：

①不拘泥公文書所使用之文字，而探求當事人乏真意。

②已是否有後續動作為斷，若已無後續動作，應即以其答覆為行政處分。③表意行為究為行政處分抑或觀念通知發生爭議時，此一項爭議本身即當作行政爭訴之標的。準此，被告之函覆維持不予拆除系爭違建之決定，亦無後續處理之動作，已發生公法上之效果，並影響原告權益，該函覆已非單純之觀念通知，原告自可對之提起行政訴訟。

⒉系爭違建已構成建築法中之建造行為，並非屬原規模修復或復建：

⑴系爭違建並不符合臺北市政府違建查報作業原則第28之1條之規定：

①查系爭違建新建前將整個老舊房屋拆除，與鄰房間並無任何共同壁，此有多張相片可稽，而被告卻函稱保留右側與148號之共同壁，與事實不符。

②次查原告之所有房屋即臺北市○○路152號留有法定空地，原作為排水溝與防火巷之用，此觀被告所轄工務局使用執照與地政事務所之地籍謄本即明，鄰房150號改建後卻佔用原告所有前開排水溝與防火巷之土地。又該防火巷及排水溝，與系爭違建之原先建築間有一只白鐵門，供原告出入之用，而該白鐵門因該違建興建後卻不翼而飛，足見該違建佔用之事實。再者，系爭違建原先僅14餘坪，且該屋主之土地持份僅1坪多，後增建為40幾坪，足見系爭違建並非如被告所稱，係依「原規模修復或復建」，且被告派員至現場勘查，僅以目測之方式認定，作法實嫌草率。

③復查系爭違建係以大型鋼架，內填混凝土及磚造建築，而地面為重新刨平並灌上混凝土並以鐵皮為頂，已非臺北市政府違建查報作業原則第28之1條規定中「以磚造、鐵架、鐵皮、等非永久性材質（不得使用鋼筋混凝等構造）」。故系爭違建使用之建材為永久性材質，而被告認定為非永久性之材質，顯然有誤。

⑵系爭違建符合建築法第9條之建造行為，且未領有建造執照，自非合法建築，被告應予以查報拆除：

①查系爭違建係將原建築物打掉重建，應屬於建築法第9條第1款新建行為，否則，亦該當同條第4款修建行為，不論該當何款，皆為建造行為，依建築法之規定，均須申請建造執照始為合法，而系爭違建事前並未請臺北市建築師公會鑑定，且無任何建照之申請，即非法建造，屬於違規建築，依建築法第95條之規定，該屋主應另負刑事上之責任。

②又按臺北市政府違規查報作業原則第3條之規定：「合法建築物之修繕行為（含修建），暫免查報，但若有新建、增建、改建等情事，．．．，則應以新建查報拆除」，系爭違建為建築法之新建，且未請領建造執照，自非合法建物，依上開原則第21條之規定，被告自應依法全部拆除。

⒊被告為有效解決違章建築問題，曾於85年1月29日以府工建字第85002294號函中補充說明「凡查報屬84年以後之新違建，一律不接受協調，不符函覆並逕行拆除」，系爭違建之屋主於87年至89年之間，曾5次被檢舉在臺北市○○區○○路150號興建違章建築，而被告皆依上開函釋內容作出查報拆除之處理。然系爭違建之屋主仍枉顧法紀，於90年間又擅自在原地點搭蓋違建，且該違建之範圍更甚以往，占用到原告所有之台北市○○段○○段353地號之法定空地所預留之防火巷及排水溝，嚴重影響原告之居家及公共設施之安全，經原告檢舉後，被告卻作出未如先前之查報拆除處理，反認為系爭建築僅為修建，並非新建，而不予以全部拆除，足見被告未依法行政，包庇違建之事實甚為明顯。

㈡被告主張之理由：

⒈查系爭違建前因未依修繕規定擅自以鋼骨搭建並加高，經被告所轄工務局以88年4月28日北市工建字第883376600號函查報，並於88年4月29日拆除結案。嗣經違建所有權人檢附相關資料及舊有照片向被告陳情請求恢復壹層建物，被告所轄工務局乃以89年7月12日北市工建字第8931750300號書函核准違建所有權人於原範圍內以磚造、鐵架、鐵皮等非永久性材質（不得使用鋼筋混疑土等構造）作壹層式修建，被告所轄工務局建築管理處審認系爭違建高度已超出原核准之壹層高度，乃以90年11月5日北市工建字第9040666800號違建查報拆除函就超高部分予以查報應予拆除。故系爭違建在原規模之修繕行為（含修建），拍照列管，暫免查報拆除，且查尚無急迫或妨礙公共安全等重大公益之情，並無立即拆除之必要。

⒉本件原告檢舉他人搭蓋違建，被告以90年12月25日府工二字第9018656900號函復原告處理情形，僅係意思通知，尚不對外發生准駁之法律上效果，即非屬行政處分，原告對之提起行政訴訟，自非法之所許。再者，原告檢舉事件，無非發動行政權之行使，與公共利益有關，並不涉及個人私益保障，原告僅具反射利益，非法律上或事實上之利害關係人，依法本不得提起行政救濟，故原告起訴不合程式。

⒊前臺北市政府當前取締違建措施（現為臺北市違章建築處理要點）、貳、㈣違建查報作業原則第⑴款規定：「民國83 年12月31日以前之既存違建，如無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計畫等，拍照列管，暫免查報」，經查本件系爭違建係屬83年12月31日以前之既存違建，業經被告所轄工務局以89年7月12日北市工建字第08931750300號函准予作壹層式修建，已如前述。被告所轄工務局亦於91年7月2日前往現場勘驗系爭違建修建是否符合「違建查報作業原則」之規定，並於同年7月12日以臺北市政府工務局列管違建紀錄單第1092號予以拍照列管。嗣違建所有人92年12月間於系爭違建前方新增棚架，依建築法第9條第2款、第25條及第86條規定，被告所轄工務局予以查報為違建，應予拆除。基此，被告所為之行政行為均係依法行政，原告之認知有所違誤。

⒋另系爭違建有無擴建及佔用臺北市○○區○○路152號之法定空地乙節，經查被告曾會同地政機關於90年10月30日現場會勘比對現址，應無超出西藏路150號土地範圍。又被告於訴訟中再次勘驗系爭違建之現況與92年12月3日查報照片相同，並無再有其他擴建之情形。再由西藏路152號合法建物之使用執照可知，西藏路152號與150號土地間並無所謂法定空地之存在，152號1樓旁也無水溝之設施，公共排水溝之位置則是在152號1樓前，至於防火間隔則在152號1樓後。

⒌又西藏路152號與150號之建物間係有所距離（以地界線為準），由原告提供之該違建原來外觀照片，可以比對看出系爭違建牆壁已經修齊，惟因違建現況外圍與150號間之棟距無法容納一人通過，故無法施行丈量，是以，被告遂從違建內部分段予以測量，再求其違建長度總數。經丈量結果，系爭違建總長共計約25.9公尺，而牆壁修齊之寬度則依原告提出之修繕前照片核算，約為0.1公尺。基此，系爭違建因牆壁修齊而增加之面積小於3平方公尺，確實符合前被告當前取締違建措施第4條：「前述2、3款修繕（含修建）行為，因『情況特殊』致面積擴大在3平方公尺以內，．．．，比照前2款拍照列管，暫免查報」之規定。

㈢參加人主張之理由：

⒈系爭違建原來即與相鄰之148號鄰房使用共同壁，嗣後加築一道牆壁，惟仍與148號建物相連。至與152號鄰房則始終未相連。

⒉參加人之父沈書賢剛開始重新搭蓋時，確實採用鋼骨，惟後來被原告檢舉，即予拆除。現今係採用鐵皮鐵架搭蓋，並非採用鋼骨。

⒊原告所提供之照片顯示150建物與系爭違建之相鄰空地上加裝一道鐵門，乃原告所為，現況還是如此，並無變動。

⒋系爭違建旁原有一道排水溝，惟係位於原告家中，用於排放原告家中之污水，在原告房屋建成後就已消失，與參加人無涉。

理由

一、經查，本件原告於90年11月26日向被告檢舉沈書賢所有系爭違建，係於89年4月間未經申請許可擅自拆除重建之新違建，應予即拆，經被告調查後以90年12月25日府工二字第09018656900號函復：「案依本府違建查報作業原則第28之1條規定：『原有一樓老舊房屋拆除，僅保留與鄰房共同壁，得以非永久性建材，依原有規模修復或復建』， 本案將原有老舊房屋拆除而保留右側與148號鄰房共同壁，左側與152號鄰房壁體係依原規模縮小復建，且違建為磚造非永久性材料尚符該原則之精神，惟該違建屋頂高度已逾修繕規定，本府工務局建築管理處已查報其超高部分並依規定續處。另本案違建之處理尚不構成建築法第95條移送法辦之要件」。原告就上開公函中「系爭違建係原有老舊房屋拆除而保留右側與148號鄰房共同壁，…依原規模縮小復建，且違建為磚造非永久性材料」之認定，即認定該違建為舊違建，而非新建違建，表示不服，提起訴願，經訴願機關以上開復函非屬行政處分，而為不受理之決定等事實，有原告90年11月26日陳情書、被告90年12月25日府工二字第09018656900號函及訴願決定書等各一件附於原處分卷第59、15、2頁可稽，堪予認定。是本件之爭點即在於㈠被告90年12月25日府工二字第09018656900號函是否行政處分？㈡如是，原告是否為該處分之相對人或利害關係人，而具有本件之訴訟權能？㈢系爭違建是否屬即報即拆之新違建？

二、本院判斷如下：

㈠被告90年12月25日府工二字第09018656900號函是否行政處分？查所謂行政處分者，乃中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，訴願法第3條第1項規定甚明。本件被告90年12月25日府工二字第9018656900號函所稱：「．．．二、案依本府違建查報作業原則第28之1條規定：『原有壹樓老舊房屋拆除，僅保留與鄰房共同壁，得以非永久性材料（鋼筋混凝土構造除外），依原規模修復或復建。』，本案將原有老舊房屋拆除而保留右側與148號鄰房共同壁，左側與152號鄰房壁體係依原規模縮小復建，且違建為磚造非使用永久性材料尚符該原則之精神，惟…」等語，實已就具體事件，實質認定本案情形不構成即報即拆新違章建築，且經通知原告後，已對外發生確認非違章建築之效力，自屬行政處分。

㈡原告是否為該處分之相對人或利害關係人，而具有本件之訴訟權能？按依行政訴訟法第4條第1項規定，人民對於機關之行政處分不服，提起撤銷訴訟，須其權利或法律上利益受有損害。而認定行政處分有無損害個人之權利或法律上利益，參照司法院釋字第469號解釋，係採保護規範說為其理論基礎，查建築法規實施建築管理，以維護公共安全、公共衛生，故亦有保護近鄰居民之居住環境之作用，其因而所享之利益，自應受法律之保護。原告於訴訟中一再主張：其為與系爭違建相鄰之152號房屋之屋主，系爭違建占用原告所有台北市○○段○○段353地號法定空地所預留之防火巷及排水溝，嚴重影響原告之居家及公共設施之安全等語。是上開處分雖係就參加人所有之系爭違建而為認定，原告應非該處分之相對人，惟被告此一處分確認系爭違建非屬新違建，即宣示系爭違建暫緩拆除，將致原告所主張之防火巷及排水溝無法發揮預定之效用，自於其法律上之利益有所損害，故原告應屬系爭處分之利害關係人，而得提起本件訴訟。

㈢系爭違建是否屬即報即拆之新違建？

⒈按92年11月26日修正前「臺北市政府當前取締違建措施」（92年11月26日臺北市政府 (92)北市工建字第09254385401號函修正為「臺北市違章建築處理要點」並發佈全文35點）「貳、違建查報作業原則」之「四、違建查報作業原則」之㈠規定：「民國83年12月31日以前之既存違建，如無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計畫等，拍照列管，暫免查報」；㈡規定：「前款既存違建，在原規模之修繕行為（含修建），拍照列管，暫免查報拆除。但若有新建、增建、改建等情事，或加層、加高、擴大建築面積、增加樓地板面積者，則應以新違建查報拆除」；㈣規定：「前述2、3款修繕（含修建）行為，因情況特殊致面積擴大在3平方公尺以內，或層高增加後其簷高3公尺以下（脊高3.5公尺以下）者，比照前2款拍照列管，暫免查報」；規定：「老舊破損，拆除重新搭建涉及違建案查處原則：⒈原有壹樓老舊房屋拆除，僅保留與鄰房共同壁，得以非永久性材料（鋼筋混凝土構造除外），依原規模修復或復建」。上開取締違建措施乃被告機關內部之行政規則，作為處理其轄區內違章建築之統一標準，自具有自我拘束之效力，被告處理違章建築案件，自應遵照辦理。

⒉經查，⑴系爭違建前經原所有權人沈書賢於89年6月30 日檢附相關資料及舊有照片，向被告陳情請求恢復壹層建物，被告所轄工務局乃派員勘查，現場仍留有既存磚造壁體及後方鐵捲門，經被告認定係屬既存違建之修繕，符合前揭「違建查報作業原則」之四之規定，而以89年7月12日北市工建字第8931750300號書函核准沈書賢於原範圍內以磚造、鐵架、鐵皮等非永久性材質（不得使用鋼筋混凝土等構造）作壹層式修建，此有被告89年7月間內部簽呈、系爭違建原形及拆除後之照片附於原處分卷第52、45頁，及被告89年7月12日北市工建字第8931750300號書函附於本院卷第86頁可憑，原告對於系爭建物原址本來即有違建一節也不爭執，堪認系爭建物原為83年12月31日以前之既存違建。⑵又系爭違建經被告以前開公函核准修繕後，乃以Ｃ型鋼建造，此有被告於本件訴訟中再次於94年8月8日履勘現場拍攝系爭建物之結構建材照片5張附於本院卷第87、88頁可憑，足信其非以永久性建材修繕。原告雖提出系爭違建興建中之照片附於本院卷第59頁，主張該建材為鋼骨云云，惟其並未能說明系爭照片拍攝時間。參以系爭建物經人檢舉多次，曾於88年4月間因未依規定擅自以鋼骨搭建並加高，經被告所轄工務局以88年4月28日北市工建字第8833376600號函查報，並於88年5月6日拆除結案，此有被告提出之內部簽呈1件附於本院卷第51-2頁可稽，而核對原告提供佐證系爭違建建材為鋼骨之照片顯示日期為「99 4 25」，該照片應係在沈書賢88年4月間以鋼骨興建時所拍攝，尚不得作為證明嗣後沈書賢獲被告許可依原規模修繕時所用建材之證據，是以原告主張系爭建物為鋼骨一節，並不可採。⑶再者，系爭建物修繕前，其與原告房屋相鄰之一面，呈現樑柱凸出於牆面之不平整狀，此有原告提出之照片1張紙附於本院卷第58頁可佐。惟經修繕後，牆面已外拓與樑柱齊平，如本院第89頁照片所示，因而有面積增加之情事，固可認定。惟經被告實地測量，該增加之面積約2.59平方公尺（長約25.9公尺、寬約0.1公尺），此有原告實地測量之照片及手繪簡圖附於本院卷第112- 116頁可憑。⑷原告另主張系爭違建占用法定空地上之防火巷及排水溝云云，惟原告始終未舉證證明防火巷及排水溝坐落於其152號房屋與系爭違建之棟距間，復經被告提出原告所有西藏路152建物之使用執照，顯示西藏路152號與150號土地間並無所謂法定空地之存在，而公共排水溝之位置是在152號1樓前，防火間隔是在152號1樓後，此有該使用執照所附建物平面圖影本附於本院卷第117頁（放大於第118頁）可憑。是原告主張系爭違建占用防火巷及排水溝，危及其居住安全云云，亦不足採。

⒊綜上，系爭違建原來既屬83年12月31日以前之既存違建，嗣後原所有權人沈書賢保留與鄰房148號建物之共同壁，以非永久性之Ｃ型鋼材料依原規模復建，雖面積有所增加，惟在3平方公尺以內，屬上開取締違建措施所規定四．㈣點允許之範圍內，且不致危及公安，則依前開各條款規定，被告據以認定系爭建物非屬新違建，尚無違誤。

三、至系爭違建有無占用原告所有土地，則事涉無權占有之私法糾葛，應由原告自行循民事訴訟之程序主張其權利。

四、從而，本件被告認定系爭違建乃屬舊違建，自無不合。訴願決定雖以程序事由為不受理之決定，容有未洽，惟結果亦屬維持原處分，與本院認定並無二致。原告訴請撤銷原處分與訴願決定並請求被告作成認定系爭違建為即報即拆之新建違建之行政處分，即無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第七庭審判長法 官　劉　介 中