臺北高等行政法院判決

原告

吮指王咔拉脆雞股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

蔡得謙律師（兼送達代收人）

複代理人

吳梓生律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

丙○○

參加人

美商肯塔基炸雞國際控股公司

代表人

乙○○○○○

訴訟代理人

李忠雄律師

　　　　　　陳凱君律師

　　　　　　潘昭仙律師（兼送達代收人）

上列當事人間因商標異議事件，原告不服中華民國93年11月4日經訴字第09306229410號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國92年4月7日以「雞設計圖」商標（下稱系爭商標，如附圖1所示），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第43類之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、火鍋店、咖啡廳、速簡餐廳、點心吧... 代預訂餐廳等服務，向被告申請註冊，經被告審查，於92年12月1日核准列為註冊第193600號商標。嗣參加人於93年2月27日，以系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第12、13及14款之規定，對之提起異議，案經被告審查，以93年6月11日（93）智商0830字第09380272700號發文之中台異字第G00000000號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，乃向經濟部提起訴願，經遭訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

1.原處分及訴願決定均撤銷。

2.訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第43類之商品，是否相同或近似於他人著名商標或標章、他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關相關消費者混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，而構成商標法第23條第12、13款之違反？是否相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，而構成商標法第14款之違反？

㈠原告主張之理由：

1.商標圖樣之近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通之注意，有無混淆誤認之虞判斷之。

2.「雞」為自然界既有且常見之家禽，其造型常為炸雞速食業者所運用，故其商標強度較弱，只要彼此之間具有差異，於購買時施以普通之注意，無混淆誤認之虞，皆可准予註冊，此有被告網站，商標圖形檢索系統第4302類商標核准案中190筆雞圖造型之商標核准案可稽。

3.再者，註冊第80442號「CHICKY Character Design」、第870752、877161、905816號「CHICKY Character Design#1」商標（以下合稱據爭商標，如附圖2所示）係將雞擬人化造型的圖樣，除了頭部亦人亦雞之外，身體及下半身皆為人物化造型，整體造型中有三分之二以上是以擬人化造型為主，且為墨色商標；與系爭商標以兩個彩色圓圈圍繞著半身雞圖之設計，且為彩色圖樣，截然不同，以具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通程度之注意，皆可輕而易舉區分此二商標之不同，而無混淆誤認之虞。

4.此外，商標法第23條第1項第13款與公平交易法第20條第1、2項之共同要件，均在於「為商標類似或相同之使用，致生混淆」。易言之，違反商標法第23條第1項第13款者，同時亦構成公平交易法第20條第1項第1、2款之違反。而台灣百勝肯德基股份有限公司檢舉謂系爭商標與其註冊之第80442號「CHICKY Character Design」等商標構成近似之商標，有致混淆情形，而認為原告違反公平交易法第20條第1項第1、2款之規定云云。經行政院公平交易委員會調查後，原告雖遭公平交易委員會認定行為違反公平交易法第24條之概括條款而受罰鍰處分，然該處分書已明確認定系爭商標與註冊第80442號「CHICKY Character Design」等商標異時異地隔離觀察之結果，亦不致造成消費者之混淆誤認情事。由於公平會承辦人員除了參酌兩造所提出的證據之外，還到現場實地的觀察，認定原告雖有攀附的情形，但不會造成消費者的混淆誤認，此種實地的調查會比被告的書面審酌較為公正，所以公平會的調查較為妥適，且該處分因原告未提起訴願而告確定，是系爭商標自無商標法第23條第1項第13款「有致相關消費者混淆誤認之虞」之情形。

㈡被告主張之理由：

1.商標法第23條第1項第13款所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品/服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品/服務以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準（被告審查基準），列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件。其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。

2.本案存在之相關因素之審酌：

⑴商標是否近似暨其近似之程度：商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，此有被告審查基準5.2.1可稽。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。系爭商標圖樣與據爭商標圖樣相較，二者整體予人印象皆為擬人化之雞圖，其臉部表情、眼神、嘴巴、雞冠及帶領結與翅膀設計方向相彷彿，仔細比對固有差異，惟以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。

⑵商品/服務是否類似暨其類似之程度商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係，此有被告審查基準5.3.1可稽。系爭商標指定使用之服務，與據爭商標指定使用之飯店、啤酒屋、咖啡廳、餐廳、飲食店、小吃店服務相較，二者均為餐飲等同一或密切相關之服務，實具有相同或相近之功能，復常來自相同之服務提供者，或相同之服務行銷管道或場所，在服務之性質、內容、行銷管道與場所、對象、服務提供者等因素上具有共同或關聯之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般接受服務者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二商標所指定使用之服務間存在極高之類似程度。

⑶相關消費者對商標之熟悉程度：相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之，如相關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護，此有被告審查基準5.6可稽。參加人成立於1952年，擁有遍及全球91個國家，超過1萬8百多家炸雞快餐連鎖餐廳。自1969年起陸續以其創始人商桑德士上校形象的人物圖及「肯德基KFC及圖」、「CHICKY Character Design」使用於相關商品或服務上。而參加人於1985年在台北西門町成立第一家肯德基炸雞速食餐廳，至今於台灣已有120多家餐廳。據爭商標使用於其針對兒童推出之奇奇兒童餐，並透過舉辦各種活動宣傳，在餐飲速食市場上已具有相當之知名度，此有參加檢附之網路網頁資料、商標註冊資料、宣傳活動照片、商品型錄、海報等證據資料影本附卷可稽。然系爭商標之使用情形則因原告並未提出相關事證而無法審認。是以，據爭商標較諸系爭商標而言係消費者較熟悉之商標，自應給予較大之保護。

3.依被告審查基準6.1，各項參酌因素間具有互動之關係，原則上若其中一因素特別符合時，應可以降低對其他因素的要求。換言之，雖然存在的其中一因素符合程度較低，仍可能因其他因素符合程度甚高，而有致消費者混淆誤認之虞。此二商標近似之程度固然較低，然而此二商標所指定服務間類似之程度極高，且據爭商標較諸系爭商標而言，係消費者較熟悉之商標。故綜合兩造商標圖樣近似、服務類似之程度，與相關消費者對各商標熟悉之程度等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之服務為同一來源之系列服務，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有商標法第23條第1項第13款規定之適用。又系爭商標既應依前揭規定撤銷其註冊，則是否尚有商標法第23條第1項第12、14款規定之情事，即毋庸論究。

㈢參加人主張之理由：

1.商標法第23條第1項第12款所謂「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞」，係指商標本身相同或近似他人著名商標或標章，有使相關公眾誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。另同條項第14款規定主要係避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊。

2.據爭商標為一著名商標，而原告與參加人同為速食餐飲同業，故原告對同業間使用之商標，自有高於一般消費者之辨識力與注意力。由於系爭商標近似於據爭商標，且與據爭商標之指定服務於性質、行銷管道及消費群復屬相同或類似，故有使相關公眾誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞，自已符合商標法第23條第1項第12、13、14款不得申請註冊商標之情事：

⑴系爭商標近似於據爭商標：

①判斷商標近似與否，應就商標之主要部分隔離觀察其有無使人引起混同誤認之虞為斷；又商標圖樣上之圖形相似，有混同誤認之虞者，為外觀近似商標，此有最高行政法院71年判字第1499號判決要旨可稽。

②系爭商標與據爭商標皆以一「雞圖」圖樣所組成，且系爭商標圖樣中之「雞圖」與據爭商標圖樣中之「雞圖」在下列各項均極相彷彿：1.其臉部逗氣之造型；2.臉部表情；3. 嘴巴及眼睛之型態；4.翅膀設計方向位置。此二商標圖樣於異時異地隔離觀察，極易使一般具有普通知識經驗之商品購買人，認為係表彰同一系列之商品而產生混同誤認之虞，顯屬近似之商標。此外，兩商標近似，都是掛於營業地址的門口，會造成消費者混淆誤認，必須於消費者消費之後，才能判斷二商標是否相同。

③原告於其準備書狀附件1所提之公平交易委員會於94年8月19 日所作成之公處字第094088號處分書僅是公平交易委員會從競爭法之觀點所為之見解，其所著重者為系爭商標之使用有無違反公平交易法之規定，與系爭商標是否有商標法不得申請註冊之情事，實屬二事，故公平交易委員會於該案所為之認定，自不得拘束系爭商標異議之認定；否則，焉有商標主管機關存在之必要。再者，此二商標業經被告認定比對二商標之文字、圖型、以及整體外觀，並考量被比對商標之知名性，以及消費者對被比對商標之熟悉程度等因素，而認定此二商標為近似之商標。

⑵據爭商標於系爭商標申請日即92年4月7日前即為著名商標：

①參加人於41年成立，多年來已成為全世界最大的炸雞快餐連鎖企業，為全世界最大的炸雞快餐連鎖企業，擁有遍及全球91個國家、超過1萬8百多家的餐廳，每日有8百多萬顧客。近年來，亞太地區成為肯德基炸雞成長最快速的區域，在中國大陸、韓國、印尼、馬來西亞、泰國等，參加人已成為當地最大的速食餐廳，享有盛名。

②參加人於74年4月16日，在台北市西門町成立了台灣的第一家肯德基炸雞速食餐廳。自58年起，參加人即陸續於台灣以其創始人桑德士上校形象設計的上校人物圖及公司之英文名稱「KFC」及「肯德基KFC及圖」、「CHICKYCharacter Design #1」（奇奇雞圖）等各種商標及服務標章用以表彰其所產製之商品及所提供之服務。由於參加人推出之產品內容豐富、口味獨特、深獲消費者喜愛，且長期廣泛經營，至今於台灣已有127家餐廳。故早於原告向被告提出系爭商標申請註冊前，參加人公司之商譽，已為國內外消費者所知悉，此有參加人所提附件3，參加人公司之簡介，電腦網站資料及商標註冊一覽表可稽。

③據爭商標註冊第870752號「CHICKY Character Design #1」（奇奇雞圖）自83年起，即於世界各國使用，並在世界各國取得商標註冊：據爭商標係參加人首創使用於「炸雞、炸薯條、雞肉三明治」等商品以及「餐廳、速食店」等服務之商標。自83年起，即已陸續使用於國內外，夙著盛譽，並取得世界各國，包括美國、英國、泰國、中國大陸、南非、香港、新加坡、埃及、巴拿馬、巴西、科威特、瑞士、瓜地馬拉、約旦、澳洲、保加利亞、開曼群島、智利、多明尼加共和國、法國、韓國、墨西哥、紐西蘭、沙烏地阿拉伯、巴哈馬、辛巴威、百慕達、哥倫比亞、丹麥、芬蘭、匈牙利、格瑞那達、牙買加、印尼、日本、土耳其、斐濟、馬來西亞、敘利亞、希臘、冰島、查克共和國、哥斯大黎加、德國、歐盟、巴基斯坦、越南等國之商標註冊，此有參加人異議理由書附件4，公司檢附商品型錄以及世界各國商標註冊證及註冊資料一覽表可稽。

④自85年起，據爭商標即陸續於台灣獲准註冊，此有參加人異議理由書附件5可稽。參加人並於全台127家餐廳，推出以據爭商標「CHICKY Character Design #1」奇奇雞圖為名之「奇奇兒童餐」。透過參加人於全台127家餐廳持續對據爭商標圖樣以及「奇奇兒童餐」推出各種促銷活動，再加上電視廣告及舉辦各種宣傳活動強力宣傳及行銷，據爭商標及其商品，已經參加人廣泛行銷，夙著盛譽，深受相關公眾之喜愛購用，即已成為國內相關公眾所知悉之著名商標，此由下列資料得以證之：A.據爭商標自88年於台灣獲准註冊後，於各大電視廣告媒體播映之錄影帶。B.按參加人異議理由書附件6可知，參加人於90年11月3日與財團法人中央畜產會共同合作，舉辦以據爭商標為代言之「啃好雞、創造台灣奇雞」促銷活動，參加人於活動現場除大力宣傳據爭商標及其商品外，並進一步將據爭商標製成立體玩偶「奇奇雞」，與現場民眾同樂，使一般消費者對據爭商標圖樣留下深刻之印象，並經由農委會產業線新聞於90年10月25日及11月3日之新聞稿中詳加報導。C.按參加人異議理由書附件7可知，參加人自90年4月、90年9月、91年8月、91年11月至91年12月起，於全省127家肯德基餐廳使用印有據爭商標圖樣及「奇奇兒童餐」之菜單亦可證明，早於系爭商標於台灣提出申請前，據爭商標已經廣泛使用。D.按參加人異議理由書附件8可知，參加人於91年9月、91年12月及92年分別於新竹、花蓮及台南為據爭商標舉辦之盛大宣傳活動之照片。E.按參加人異議理由書附件9可知，據爭商標於全省127家餐廳所張貼及使用之宣傳海報、吊牌、包裝袋、卡片、說明書等。

⑶系爭商標所指定使用之服務為「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、速簡餐廳」等服務，而據爭商標所使用之服務亦為「餐廳、速食店」等，且此二商標所提供服務之行銷管道皆為速食餐飲店，此有參加人異議理由書附件10可稽，故此二商標之指定服務，於性質、行銷管道及消費群皆屬相同或類似。

⑷原告於實際使用系爭商標時，以完全相同於參加人多年來之商標設色及其他用字之安排，意圖誤導消費大眾：原告為達其搭參加人著名商標便車之目的，除以近似於據爭商標之「雞圖」設計圖樣申請註冊外，於實際使用系爭商標時，並以完全相同於參加人多年來以紅色為底，藍色勾勒出上校人物圖之設色，用於包裝容器或店面招牌，此有參加人異議理由書附件12可稽。此外，原告於系爭商標之右下角，同樣設置三個外文字母「SDC」，並搭配抄襲自參加人之另一著名商標「吮指」之中文「吮指王」。再者，原告之廣告文宣上，除抄襲參加人所販售產品之名稱（如全家餐等），並標榜其所販售之全家餐炸雞僅售價新台幣（下同）199元，較參加人之售價399元便宜，此有參加人異議理由書附件14可稽。

⑸由前揭事實可知，原告先以抄襲參加人公司之表徵及產品名稱為手段，意圖攀附參加人公司之商譽，進而推展自己之商品及服務，而以近似之「雞圖」設計圖申請註冊於相同或近似之服務，其使用已造成消費者之混淆，甚而誤認兩者為同一品牌，或與參加人公司為關係企業，進而發生誤購之情事，實有礙商場之秩序，自應予以撤銷其商標註冊登記。

理由

一、按「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為系爭商標註冊時商標法第23條第1項第13款本文所明定。又商標之近似，應本客觀事實，依異時異地隔離觀察及通體觀察為標準，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意判斷之。而類似商品或服務，應依一般社會通念及市場交易情形，並參酌該商品╱服務之原材料、用途╱性質、功能╱內容、產製者╱提供者、行銷管道及場所或買受人╱對象等各種相關因素判斷之。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

二、系爭商標係由擬人化之雞的外觀設計圖所構成，而據爭之註冊第80442號「CHICKY Character Design」商標亦係擬人化之雞設計圖所構成，二者相較，後者固有穿著短褲及鞋子之些微差異，惟二者予相關消費者之印象，其頭部之雞冠、眼睛之神情、張嘴與臉部整體呈現之表情，及其均結有領結與其翅膀設計之方向均極相彷彿，應屬構成近似之商標。又系爭商標指定使用之冷熱飲料店、飲食店、小吃店、火鍋店、咖啡廳、速簡餐廳、點心吧等服務，與據爭第80442號商標指定使用之飯店、啤酒屋、咖啡廳、餐廳、飲食店、小吃店服務相較，二者均為餐飲等同一或密切相關之服務，具有相同或近似之功能，且其常來自相同之服務提供者，或相同之服務行銷管道或場所，在服務之性質、內容、行銷管道與場所、對象、服務提供者等因素上具有共同或關聯之處，故二商標所指定使用之服務間存在極高之類似程度。就相關消費者對商標之熟悉程度而言，依參加人提出之網路網頁資料、商標註冊資料、宣傳活動照片、商品型錄及海報等證據資料以觀，參加人係成立於1952年，擁有遍及世界多國，且廣設炸雞快餐連鎖餐廳，自1969年起陸續以其創始人桑德士上校形象的人物圖及據以異議商標圖樣使用於相關商品及服務上。而參加人於1985年即在我國台北市西門地區成立第一家肯德基炸雞速食餐廳，至今於我國各地已有120多家餐廳，其以據爭商標使用於奇奇兒童餐之餐飲服務，並透過舉辦各種活動宣傳，在餐飲速食市場上已具有相當之知名度，且國人愛好炸雞快餐之人口甚多，因此，據爭商標已為相關消費者所熟悉，可以認定。反觀原告就其使用系爭商標於冷熱飲料店、飲食店、小吃店等服務之資料，並未提出，則據爭商標較諸系爭商標係消費者較熟悉之商標，自應給予較大保護。是衡酌二商標構成近似，雖有若干圖樣上之差異，但兩者均指定使用於與餐飲有關之同一或類似服務，且類似程度較高等因素加以判斷，客觀上有使相關消費者誤認二商標之服務為同一來源之系列服務，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。原告主張據爭商標整體造型中有三分之二以上是以擬人化造型為主，且為墨色商標；與系爭商標以兩個彩色圓圈圍繞著半身雞圖之設計，且為彩色圖樣，截然不同，普通知識經驗之消費者於購買時施以普通程度之注意，皆可輕而易舉區分此二商標之不同，而無混淆誤認之虞一節，並非可採。

三、至於行政院公平交易委員會認系爭商標與註冊第80442號「CHICKY Character Design」等商標異時異地隔離觀察之結果，亦不致造成消費者之混淆誤認部分，係基於該會之職權針對雞圖表徵使用有否符合公平交易法第20條第1項第1款之規定而為判斷，其情形與商標法第23條第1項第13款之判斷不盡相同，並無拘束本件之效力。因此，亦不能以該案認系爭商標與註冊第80442號「CHICKY Character Design」不致造成消費者之混淆誤認部分，本件亦應為相同之認定。原告此部分之主張，仍非可採。

四、從而，被告就系爭案商標以其有違註冊時商標法第23條第1項第13款之規定，而為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又系爭商標既應依商標法第23條第1項第13款本文規定撤銷其註冊，則其是否另有參加人異議時所主張同法條第12、14款規定之適用，並不影響結果之判斷，且亦未經被告審究，爰不予論述，應予敍明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第三庭審判長法　官 姜素娥