臺北高等行政法院裁定

原告

甲○○

被告

國防部陸軍總司令部

代表人

朱凱生（總司令）

上列當事人間因退除給與事件，原告不服國防部中華民國94年6月14日94年決字第74號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主文

理由

一、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」，行政訴訟法第4 條第1 項定有明文。所謂行政處分，依訴願法第3 條第1 項規定，係指「中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」而言，若官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許，最高行政法院 (即改制前行政法院)62 年度裁字第41號著有判例。倘原告對於該不得提起訴願之非行政處分，提起訴願，縱經訴願機關為實體駁回之決定，原告再提起行政訴訟，其起訴仍屬不備起訴要件，應予駁回。

二、本件原告起訴意旨略謂：

(一)原告於戰亂時期在「大陳島、一江山」等大小戰役為國搏命至49年金馬823 砲戰為國傷殘後遺症之功績「聯總部業務署有案」，至51年4 月27日奉國防部專案4156小組鑑定原告暫停役退伍，毫無退伍金，當轉岡山榮家就養。原告是當年職業傷殘軍人，主管機關核准於原告停役還待命復役，致規定服役至75年限50歲高齡退伍事，至59年初後兩岸戰爭較為平靜，因被告當年疏失漏未通知原告補辦為國傷殘退伍金及軍保金。原告於59年至69年期間曾多次向國軍退輔會榮家申請協助補發退伍金及就養金，國軍退輔會榮家卻不予置理，因原告是台北榮家所屬管至69年底台北榮家把退伍金事不採理，僅以莫須有來函稿答辯。指本家有眷傷殘榮民原告夫婦臨時告假赴美國療病及做零工養家小，實值同情擬准所請，據其在國外可否仍發給與及保留底缺請核示。另至86年1 月21日國軍退輔會第二處給與原告就養安置基本檔案資料內指明「第4 項：退除給與無退伍金」「第5 項：目前安置公費安養之證據」。被告指原告51年4 月27日病傷退伍，同時就養支領一次就養補助金，為無中生有之事。有關（退伍金領訖案）亦經被告各方函請協查無證在案。有關80年1 月8 日退輔會輔貳字第0329號函一案，因原告51年為國傷殘專案停役就養蒙好友濟助，請病假赴美就醫養病數年期間，被退輔會中止就養金，至78年底原告申請補發就養金而無結果。

(二)原告於90年底向行政院陳情補發退伍金乙節，因「陸總部與退輔會」函文來回宕延至91年6 月17日依陸總部 (91) 信守字第15003 號函於原告，函請退輔會岡山榮家及鳳山財務組協查本軍士官甲○○退伍金領訖案，俾利本署辦理退除給與，查證事宜請查照。被告91年10月29日信守字第0910027408號函於原告，以15年時效完成為由，違法信賴保護原則。行政命令逾越並抵觸母法，未辦理傷殘退伍，違反憲法第7條、第15條及第172 條規定。原告乃於當年8 月27日提起訴願及訴訟。92年8 月法院決議主管機關函請協查退伍金無證即認訴願已屆滿30日，原告不服，乃向鈞院提出抗告狀，經以91年度訴字第4923號審理。

(三)「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。」「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰．．．6 、表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。」分別為訴願法第1 條第1 項、第3 條第1 項及行政程序法第96條第1 項第6 款所明定。查原處分略以渠於51年4月27日因公傷殘停役退伍，經輔導就養，並未辦理正式退伍金及軍保金事，對原告之權利利益不生影響，應非行政處分，而予不受理之決定，有違上開規定。蓋退伍當時未領退除給與，原告自得提起訴願，又原處分未依行政程序法第96條第1 項第6 款規定，顯有重大明顯之瑕疵。

(四)按「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。」司法院釋字第423號解釋明揭其旨，是以行政機關送達於人民之公文書，是否為行政處分，應探求行政機關之真意，從實質上認定而不拘泥公文書所使用之文字，苟其內容足認係對人民依公法申請之案件為否准之表示者，不論係基於何等理由，既屬就特定具體之公法事件，為行使公權力之單方行政行為，並已對外發生其不准所請之法律上效果，即應認係行政處分，而得為行政爭訟之標的（改制前行政法院50年判字第21號判例及鈞院90年度訴字第278 號判決參照）。更何況行政機關之表意行為或公文書究為行政處分抑觀念通知發生爭議時，此一爭議之本身即得為行政爭訟之標的。原告係依據公法法規向相對機關請求發給終身俸待遇，原處分竟以不受理駁回聲請，所請求之事項「礙難受理」之意旨，已足認具有否准原告請求之意思表示，而發生法律上之效果，原處分及訴願決定違法不當，應予撤銷。

(五)所謂「陳情」，依行政程序第168 條規定，指人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，向主管機關所為之陳述。如向行政機關為特定請求，已屬行政訴訟法第5條所稱「依法申請之案件」性質，或對某項行政措施不服，已具有訴願之實質意義，收受之行政機關仍應按各該相關法律之規定處理，不可與其他陳情事項等同視之。原告並非依行政程序法第168 條之規定，相對機關將原告「依法申請」之行為定性為「陳情」事件，使原告無法取得受領之權利（發生一定法律上效果，影響原告之權利或利益），不能謂非一種不允所請之消極行政處分。

(六)79年度退輔會奉行政院專案補發全國一些退伍就養榮民補助金12萬1 千9 百14元於原告有案，並非原告當年為國傷殘停役終身退伍金及軍保金事。因80年度台灣區公所當公友退休時可領120 至200 萬元退休金。何況在軍中前線為國搏命傷殘終身退伍金僅12萬元。

(七)依陸海空軍士官退伍除役給與發放辦法第1 條：士官退伍除役時，其退伍，給與及保險給付發放爰依本辦法辦理。1 、退伍金，2 、退休金，3 、贍養金，4 、就養一次補助金．．．等。被告將退伍金與就養補助金及（原告49年因公3 等傷殘撫卹金5 年）混為一體，尤原告軍保費部分因被告是原告直屬主管官署，推卸責任，不協助補辦因公傷殘給與退伍金及軍保金事。

三、經查：

(一)本件依原告起訴狀所載，係對國防部訴誠字第0940000515號函送之94年度決字第74號訴願決定書不服，訴願理由係「原告94年1 月6 日向被告申請發給退任金迄未回覆」，因而逕提訴願，惟訴願提起後，被告旋於94年5 月24日鄭樸字第0940010034號函復「不予發給退任金」，經原告於94年5 月26 日 收受，國防部94年決字第74號訴願決定乃以「未為訴願決定前行政機關已經函覆」為由，駁回訴願申請，原告因而提起本訴。原告並已對被告94年5 月24日鄭樸字第0940010034號函提起訴願，經國防部認該函並非行政處分，而以94年8 月23日94決字第109 號訴願決定不受理。

(二)被告94年5 月24日鄭樸字第0940010034號函復「不宜再予受理」，並非行政處分：

1、原告前因申辦補發退伍金及就養金等事件，不服陸軍總部人事署91年6 月17日 (91) 信守字第15003 號函處分，向國防部提起訴願，經國防部以該函非屬行政處分，以91年11月21日鎔鉑訴字第163 號決定訴願不受理，經原告提起行政訴訟，經本院92年8 月12日訴字第4932號裁定、最高行政法院93年11月11日裁字第1419號裁定駁回確定。

2、又於前揭訴願期間，被告於91年10月29日以信守字第09100274408 號函處分「台端民國五十一年四月廿七日退伍之後，若有權益受損，即應於退伍後十五年內，依法提出申請，迄今提出退伍金補發，顯已逾申辦期限，故本部礙於前述法令規定，無憑辦理。另有關台端申辦就養金部分，非本部業管權責，請逕向退輔會洽詢。」等語，並經國防部訴願審議委員會91年11月28日 (91) 鎔鉑字第1077號函通知原告是否就被告前開91年10月29日信守字第0910027440 8號函不服，經原告91年12月2 日收受，有送達證書可憑，然原告並未就被告91年10月29日信守字第09100274408 號函提起訴願，卻又於94年1 月6 日以同一事由重新請求被告核發服役期間之退伍金及保險金額，經被告以94年5 月24日鄭樸字第0940010034號函復「台端再次申辦補發退伍金、軍人保險費案，因台端不服本處分，逐級向國防部訴願審議委員會、台北高等行政法院、最高行政法院提起訴願（訟）、抗告，均遭判決駁回，基此本部為維依法行政原則，不宜再予受理本案」，原告不服提起訴願，經國防部以原處分僅重申已確定否准處分之事實理由說明，非就新事實另為處分，不生任何法律效果，非屬行政處分，以94年8 月23日94決字第109 號決定訴願不受理在案。

3、可知本次原告不服之對象即被告94年5 月24日鄭樸字第0940010034號函只是重申已確定否准處分之事實理由說明及觀念通知，而非對原告之主張有所准駁，尚不對外發生具體的法律上效果，難謂其屬於行政處分，原告對之提起行政訴訟，難謂合法，應予駁回。

四、依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第四庭審判長法 官　鄭忠仁